El derecho de retiro en los FIC, un árbol que nació doblado

Sergio Felipe Fernández Mesa
Especialista Jurídico de la Bolsa de Valores de Colombia S.A.

El derecho de retiro es una figura del derecho societario por la cual se otorga una facultad a los socios de una sociedad para “separarse de la sociedad y obtener el reembolso anticipado de su participación cuando se produzca un cambio fundamental en las circunstancias que propiciaron la asociación en las hipótesis definidas por la ley” (Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario. Editorial Temis. 2020, pág. 472).

Esta prerrogativa se activa excepcionalmente ante situaciones específicas. El artículo 12 de la Ley 222 de 1995 señala, enunciativamente, algunos eventos que activan el derecho de retiro, siempre que como consecuencia de ellos surja una mayor responsabilidad para los socios o se produzca una desmejora de sus derechos patrimoniales. La activación de este derecho no es absoluta para todos los socios, sino solo para aquellos que en la toma de la decisión hayan sido ausentes o disidentes, es decir, que no hayan estado presentes o habiendo estado, hubiesen votado en contra del evento que activa el derecho de retiro.

Mecanismos de protección

Esta figura ha trascendido más allá del derecho societario y ha servido para que se conciban mecanismos de protección análogos en estructuras asociativas de inversión, como es el caso de los fondos de inversión colectiva (FIC).

Si bien los vehículos de inversión colectiva se encuentran regulados en Colombia desde el 2007, solo a partir del 2013, mediante el Decreto 1242, el derecho de retiro pasó a ser parte de estos como mecanismo de protección de sus partícipes.

En la industria de los FIC, el derecho de retiro se activa cuando se reforma el reglamento de estos fondos, que impliquen modificaciones o afectaciones a los derechos económicos de los inversionistas. Respecto de los FIC, la activación de este derecho no se condiciona a la configuración de eventos específicos ni a que la modificación implique un perjuicio a los intereses económicos de los inversionistas. Tampoco restringe esta prerrogativa a los inversionistas ausentes o disidentes en la toma de la decisión que lleva a la reforma del reglamento.

El trasplante que se hizo de esta figura a los FIC resulta mucho más laxo respecto de cómo opera en el derecho societario, ya que siempre que haya una reforma al reglamento de un FIC que deba ser aprobada por la asamblea de inversionistas, que modifique o afecte los derechos económicos de los inversionistas, aun cuando no sea negativa, activará el derecho de retiro, incluso por parte de los inversionistas que en la toma de la decisión hayan votado de manera favorable.

Riesgos

Esto ha llevado a que las sociedades administradoras de FIC vean las reformas a los reglamentos como circunstancias de riesgo e incertidumbre, ya que, de activarse el derecho de retiro, el fondo podría encontrarse en riesgo de descapitalización.

La razón de ser de los FIC es poder asegurar un capital en un horizonte de tiempo determinado que permita la ejecución de una política de inversión respecto de activos que, al no ser suficientemente líquidos, no pueden asegurar un retorno de aportes a los partícipes del fondo en el momento en el que estos lo soliciten, sino solo hasta el final del fondo, una vez este haya liquidado la totalidad de sus activos o cuando se prevean momentos específicos de redención. Promover escenarios que habiliten la devolución de aportes en momentos distintos a la terminación del fondo o las ventanas de liquidez lleva a la inviabilidad del fondo, ya que no se están considerando la naturaleza de largo plazo que pueden tener los activos en que se invierte.

La industria de los FIC se encuentra en permanente evolución y cambio. Tanto a nivel de mercado como de regulación, surgen distintas oportunidades e iniciativas que optimizan la gestión de estos vehículos, lo cual demanda una constante revisión de los reglamentos con el fin de identificar necesidades de reformas para beneficiarse de dichas iniciativas.

No obstante, la activación del derecho de retiro ante cualquier modificación sobre los reglamentos se ha constituido en un obstáculo para los administradores, quienes han llegado a preferir, ante riesgos de descapitalización, privar al fondo de oportunidades y optar por una postura conservadora frente a la modificación de reglamentos.

Esto ha generado que el mercado en general, y la industria de los FIC en particular, no hayan podido beneficiarse de los avances regulatorios y de las oportunidades de negocio diseñadas para profundizar el mercado de los FIC. Ejemplo de ello es la reciente habilitación regulatoria para que los FIC puedan apalancarse en la emisión de bonos, o la migración de los títulos de participación emitidos por los FIC del sistema de negociación de renta fija al sistema de negociación de renta variable liderada por la bolsa de valores.

Crecimiento

La industria de los FIC ha tenido un crecimiento importante en los últimos años. De acuerdo con cifras de la Superintendencia Financiera (Superfinanciera), a abril del 2023, los FIC gestionaban activos que superaban los 110 billones de pesos, lo cual representa un poco más del 7,5 % del producto interno bruto, de los cuales el 4 % está representado en inversiones en títulos de deuda pública (Superfinanciera, Actualidad del sistema financiero colombiano, marzo del 2023).

Esto no ha sido ajeno al Gobierno, que es consciente de la necesidad de la industria de los FIC de modernizar la regulación con el fin de optimizar la gestión de los fondos y lograr un crecimiento de los mismos, un mayor retorno y un incentivo para la estructuración de ellos. Es así como, recientemente, la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF) publicó un proyecto de decreto por el cual se moderniza el régimen aplicable a los FIC.

Dentro de las necesidades que recoge esta iniciativa, se ajusta el funcionamiento del derecho de retiro, con el fin de superar las barreras que han llevado a la posición temerosa de las sociedades administradoras de proponer reformas a los reglamentos. El artículo 5º del proyecto propone que no todas las modificaciones que se realicen al reglamento deban ser aprobadas por la Superfinanciera, sino solamente aquellas que impliquen una “afectación negativa” a los derechos económicos de los inversionistas.

Si bien esto resulta positivo, ya que, en estricto sentido, se acotan los eventos de activación del derecho de retiro a aquellos en donde se afecten negativamente los derechos económicos de los partícipes, tal como opera en materia societaria, a la mesa aún le falta una pata para estarse quieta, y es que dicho ajuste deja por fuera uno de los elementos fundamentales que existe en el derecho de sociedades: el ejercicio exclusivo que podrán hacer de esta prerrogativa los inversionistas que tengan la calidad de ausentes o disidentes respecto de la decisión adoptada por la mayoría.

Dejar por fuera este elemento lleva a que, en aquellos casos en que una modificación al reglamento sea aprobada por la asamblea de inversionistas, un inversionista que haya votado favorablemente la propuesta pueda ejercer, con posterioridad, el derecho de retiro, no siendo consecuente este actuar con el voto dado en la asamblea.

Coherencia

Si bien el rol de un partícipe de un FIC no es equiparable al que tiene un socio en una sociedad, la coherencia en su proceder es fundamental para la estabilidad del vehículo, teniendo en cuenta que las decisiones que se requieran tomar en el marco de la administración de los FIC, muchas veces deben ser aprobadas por la asamblea de inversionistas. Permitir que un inversionista que apoye una decisión que genere una afectación negativa a sus derechos económicos pueda ejercer el derecho de retiro con posterioridad implicaría, incluso, legitimar la intención de apoyar una reforma al reglamento solo para encontrar en ello una ventana de liquidez.

Una famosa canción del reconocido Willie Colón dice que “palo que nace doblado jamás su tronco endereza”. Es esta la oportunidad que tiene el Gobierno para “enderezar” el derecho de retiro en la industria de los FIC, y hacer que este árbol que se plantó desde el 2007 con las carteras colectivas, siga creciendo y dando frutos.