El derecho de petición, los acuerdos restrictivos de la competencia y un fallo que debe ser revocado

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

Hace poco, se profirió sentencia condenatoria dentro del proceso 2013-00116 01. En esta causa, se condenó, tanto en primera como en segunda instancia, a un ciudadano por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. La sentencia trae algunos apartes que no son fáciles de digerir, como aquellos que señalan que, a pesar de que el delito del artículo 410A del Código Penal está ubicado dentro de los delitos contra la Administración Pública, lo que realmente protege es el bien jurídico de libre concurrencia. Es bueno recodar que tal bien jurídico no existe en el Código Penal, con lo que el tribunal, por arte de birlibirloque, ha creado un nuevo bien jurídico, cosa impensable para la dogmática clásica, que parece haber sido superada por una nueva.

Pero me referiré a un punto que es el que más me ha llamado la atención en este caso: el derecho de petición, pues su ejercicio ha resultado criminalizado de facto en la sentencia comentada.

El asunto en discusión

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que emitió la condena a la que me he referido, tiene como sustento de la responsabilidad del acusado el hecho de haber alterado “con observaciones comunes hechas, los pliegos de condiciones contra principio de la contratación pública”. La palabra “observaciones” fue utilizada 67 veces en la sentencia y varias veces así: observaciones conjuntas, observaciones en común, observaciones unidireccionales y observaciones presentadas en conjunto.

Cabe aclarar que la sentencia utiliza el hecho de haber presentado observaciones a los pliegos licitatorios y de contratación como uno de los indicios más potentes de responsabilidad del hoy condenado.

Las observaciones dentro de un proceso de contratación pública son una modalidad de derecho de petición, como bien lo ha señalado la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente en un concepto del 5 de junio del 2019. Tal concepto solo desarrolla lo que es obvio: toda petición elevada a una entidad pública, como las que se impetran en un proceso contractual (L. 80/93, art. 24, núm. 2), se entenderá como una petición que la entidad está obligada a responder en los términos del artículo 23 de la Constitución Política y de la Ley Estatutaria 1775 del 2015, que regula el derecho de petición.

Acá ya queda claro el problema jurídico: si las observaciones realizadas en un proceso contractual estatal son una modalidad del derecho de petición, ¿es factible que tal proceder sea sancionado en la jurisdicción penal, como ocurrió en el caso? Dicho de otra forma: ¿es posible que se condene penalmente a un ciudadano bajo el supuesto de que su actuar se ha basado, entre otras pruebas, en el ejercicio de un derecho fundamental?

La respuesta es no. Y debe ser categórica, ya que en ningún caso el ejercicio de un derecho fundamental se puede criminalizar. Y aún si se encontrara que tales observaciones eran coordinadas entre varias empresas, ese actuar tampoco tiene la entidad para ser penalizado.

Todo este asunto se circunscribe a la famosa teoría del abuso del derecho, en la modalidad de abuso del derecho de los procesos legales o el abuso de litigio.

Peticiones

La justicia estadounidense ya se ha ocupado de este asunto bajo el nombre de la doctrina Noerr–Pennington, que inició en los años sesenta, en unos pleitos muy sonados en su momento. Por espacio, no podré explicar los fallos, que son de obligatoria lectura, pero allí se concluyó que los esfuerzos que los ciudadanos adelantan para incidir, o de alguna manera influir, en las autoridades, siempre y cuando se hagan en ejercicio del derecho de petición, son legales. La doctrina Noerr–Pennington no es otra cosa que el claro reconocimiento y, si se quiere, el refuerzo, de que el ejercicio del derecho de petición nunca podrá ser sancionado.

Así, pues, para la Corte de Suprema de Justicia estadounidense, elevar derechos de petición y, en general, intervenir ante las autoridades no es sancionable, ni mucho menos penalizable, cuando tal cosa suceda por medio de un derecho fundamental, como el de petición, ya que, ante todo, se está protegiendo su ejercicio.

Por supuesto, cada caso tiene sus particularidades y, en la sentencia penal comentada, la fiscalía sostuvo, y así lo entendió por probado la judicatura, que quienes elevaban las consultas y observaciones lo hacían de manera coordinada, respondiendo a una sola voluntad. Me pregunto: ¿acaso ello no es, también, una forma de elevar derechos de petición? O el hecho de que haya varias personas, aún coordinadas, ¿deslegitima el ejercicio del derecho fundamental? No se puede perder de vista que el derecho de petición es fundamental, que solo puede ser regulado por vía de ley estatutaria y cualquier intento de limitarlo por las autoridades debe ser severamente sancionado, como en efecto ha sucedido en varios casos. Basta con repasar, por ejemplo, las muchas decisiones de la Procuraduría General en las que se ha sancionado a funcionarios por no responder a tiempo un derecho de petición.

Como se puede ver, hay una evidente y grave contradicción: se sanciona a unos funcionarios por no honrar y respetar un derecho fundamental y, por otro lado, se sanciona, muy duramente, a unos particulares por ejercerlo. Existe, pues, una disonancia en el sistema legal que debe ser revisada y, sobre todo, reversada.

Entiendo que la referida providencia del Tribunal de Bogotá será objeto de recurso extraordinario de casación. Allí la Corte Suprema de Justicia debe corregir algunos pasos que se han andado mal y dejar una sólida jurisprudencia sobre el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. Y, ojalá, señale diáfanamente que ejercer un derecho nunca podrá ser delito.