El derecho de las franquicias: una rama empresarial en constante desarrollo

Mauricio Rengifo Gardeazábal

Director de la Especialización en Derecho de la Empresa

Universidad de los Andes

@FacultadDeDerechoUniandes

 
El derecho de las franquicias es una rama del derecho comercial que se vuelve cada día más atractiva e interesante. Estudia el complejo mundo de los negocios de franquicia, una de las formas de expansión más importantes de las empresas en el nuevo milenio.

 

La franquicia moderna tiene su origen en la necesidad de profundizar los canales de comercialización en el sector de los servicios. Si su negocio ha adquirido reputación gracias al conocimiento experto de sus empleados y al profundo conocimiento del mercado adquirido durante años de trabajo y que nadie más tiene, resultará muy difícil reproducirlo en otro sector del país con empleados poco calificados. Todo intento de abrir un establecimiento similar partiendo de cero estaría llamado al fracaso. Si lo que tiene es un restaurante de comida rápida que se ha ganado la confianza y el gusto del público por el empeño de sus dueños, será prácticamente imposible crear otro análogo, porque la variación más pequeña en los procesos de producción o atención puede decepcionar a la clientela. La solución a este problema la resuelve el contrato de franquicia.

 

¿Cómo funciona?

 

Mediante esta bien conocida institución, el dueño de una empresa cuyo modelo de negocio ha sido probadamente exitoso decide autorizar su reproducción exacta por parte de otro comerciante. El franquiciante autoriza el uso de sus marcas, enseñas y patentes al franquiciado, comprometiéndose, además, a transferir todo el conocimiento práctico que le ha hecho triunfar en el mundo de los negocios. Para adquirir la franquicia, se paga una tarifa de ingreso, acompañada por una importante inversión destinada al aprendizaje, la compra de inventarios y el diseño del local. Además, se deberán pagar unas regalías correspondientes a un porcentaje de los ingresos obtenidos con la explotación del negocio.

 

En nuestro país, la franquicia ya cumple muchos años desde su adopción, a mediados de la década de los ochenta, cuando el modelo de negocio pasó por una etapa de adaptación de la figura. En los años noventa, se experimentó un auge inusitado de franquicias, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

 

El éxito vino acompañado de las primeras dificultades. En aquel entonces, el principal problema de las franquicias se presentaba durante la etapa de ejecución del contrato. Una queja común residía en que, una vez celebrado el contrato, los franquiciados buscaban la asistencia técnica continua del franquiciador, pero este no los atendía adecuadamente e, incluso, desaparecía completamente del panorama. Similares problemas podían predicarse de la fase final de la relación, cuando el contrato llegaba a su fin y era necesaria una liquidación. Se discutía sobre la propiedad de los inventarios que no habían sido enajenados, así como la posibilidad de que estos fuesen recomprados por el franquiciador. Por su parte, los dueños de las franquicias se quejaban de que sus antiguos aliados salieran del negocio con grandes habilidades en el sector de los servicios para montarles competencia a la vuelta de la esquina.

 

La solución a estos problemas se encontró en la cobertura de estas contingencias a través de cláusulas contractuales que garantizaran que este tipo de eventualidades no se repitieran en la práctica.

 

Riesgos

 

En tiempos recientes, los problemas de la franquicia se han desplazado de la etapa de ejecución al periodo precontractual. Se trata de un fenómeno relativamente nuevo presente en otro tipo de contratos de tracto sucesivo, como el contrato de seguro o la fiducia inmobiliaria. Lo que la evidencia demuestra es que muchos conflictos se generan durante la fase de formación del contrato para luego manifestarse más adelante. Es en este momento en el que la empresa franquiciante ofrece al público la reproducción de su modelo de negocio y los potenciales interesados intentan adquirir las licencias. Como las partes no se conocen en absoluto o se conocen muy poco, se corre el riesgo de que se llegue a un acuerdo inconveniente para una de ellas o, incluso, para ambas.

 

Para el franquiciante, puede suceder que se contrate a un empresario que no está lo suficientemente preparado, tanto en lo técnico como en lo financiero, para asumir las responsabilidades que se derivan de un negocio complejo como la franquicia. Un caso relativamente común sucede cuando el franquiciado maneja tan mal el negocio que termina por poner el riesgo la reputación de la marca. Este problema puede solucionarse con cláusulas contractuales que permitan al franquiciante poner fin al negocio rápidamente ante la evidencia de graves infracciones durante el proceso de explotación.

 

Por su parte, el riesgo para el franquiciado también es sumamente alto. Hay varios casos que se presentan con relativa frecuencia. En primer lugar, cuando el emprendedor no se informa claramente sobre las implicaciones del negocio. Por ejemplo, no sabe que la franquicia requiere de unas inversiones elevadas para arrendar el local o adecuarlo, para adquirir los primeros inventarios y para tomar los cursos de aprendizaje requeridos. En segundo lugar, cuando el emprendedor no sabe que la franquicia que ha adquirido recientemente no le permite recuperar su inversión inicial en corto tiempo, viéndose obligado a vivir de sus ahorros o de préstamos en el mediano plazo.

 

Pero, quizás, el problema más acuciante de todos es el de la desilusión que le genera descubrir que le han vendido una franquicia que supuestamente era exitosa en el extranjero o en alguna región del país, pero que no lo es en la zona que le ha sido asignada. El emprendedor imaginaba que le llovería la clientela con una marca reconocida y sucedió todo lo contrario.

 

Algunos cuestionamientos

 

¿Por qué fracasa el negocio? La respuesta no es sencilla, pero puede aventurarse la siguiente hipótesis: la franquicia de servicios es un negocio atractivo, porque le permite a la empresa franquiciante profundizar en sus canales de distribución sin tener que aumentar sus costos administrativos. Además, recibe a cambio grandes regalías con las cuales financiar los elevados costos de la publicidad y el mercadeo. Este atractivo ha conducido a muchos empresarios a ofrecer sus negocios de franquicia sin estar suficientemente preparados para ello.

 

Por otra parte, los emprendedores que desean explotar el modelo de negocio no conocen adecuadamente el mercado en el que desarrollarán su actividad. No tienen más remedio que comprar lo que les ofrecen las empresas que han llegado primero. El resultado es un elevado número de negocios de franquicia que terminan en la frustración del franquiciado, cuando no es su ruina.

¿Cómo enfrentar esta situación? No hay duda de que la franquicia sigue siendo un esquema de negocios de gran utilidad para el comercio. Por medio de esta, se realiza un proceso de transferencia de tecnología, de profesionalización de los comerciantes, de aprendizaje constante en las nuevas técnicas de fabricación, distribución y mercadeo. Sin embargo, también es un modelo de negocios que puede desprestigiarse, si no se toman los correctivos del caso. En la discusión internacional, se plantea si el franquiciado, como parte débil en la relación jurídica de franquicia, debe ser protegido de riesgos innecesarios frente a los abusos de los propietarios de las grandes marcas.

 

La respuesta tradicional a estas cuestiones se ha orientado hacia la no intervención. El libre mercado debe informar, a través del sistema de precios, cuáles franquicias son exitosas y cuáles están llamadas a fracasar. Los juristas deben aprender las lecciones del mercado y diseñar cláusulas que permitan a la parte débil cubrirse de estos peligros. De esta manera, hasta hace poco, el contrato de franquicia seguía siendo un contrato atípico (no regulado por la ley). Sin embargo, el incremento de la litigiosidad en los temas reseñados nos lleva a pensar que es necesario una regulación mínima del contrato que restablezca el equilibro perdido entre las partes.

 

¿En qué consistiría esta regulación? Lo más recomendable sería que los franquiciantes cumplieran con ciertos requisitos mínimos para poder ofrecer su negocio al público. El examen de la franquiciabilidad del negocio debería ser un componente obligatorio de todo el proceso. Igualmente, deberían establecerse deberes de información a cargo de los franquiciadores sobre los aspectos centrales del negocio, sin que ningún dato clave de la transacción pueda ocultarse fácilmente. Si estas regulaciones se llevaran a la práctica, como está sucediendo en varios países latinoamericanos, estaríamos ante un relanzamiento de la franquicia como instrumento de internacionalización y formalización de la economía.

 

El derecho de las franquicias es una rama en continua evolución y merece ser reexaminado cuidadosamente para el mejor desarrollo de los negocios.