Negocios fiduciarios públicos y responsabilidad fiscal

Iván Darío Gómez Lee

Experto en Derecho Administrativo y profesor en Responsabilidad Fiscal y Contratación Pública. www.ivandariogomezlee.com.

El Estado, administrador de ingentes recursos públicos, es, para el sector fiduciario, el cliente más representativo y, a la vez, para las entidades oficiales, el negocio fiduciario es un medio seguro y favorable para ejecutar proyectos de inversión y diversos planes estratégicos para las entidades.

Como la responsabilidad fiscal es aquella que les concierne a las personas naturales o jurídicas por un uso inadecuado o fraudulento de los recursos del erario, todas las entidades financieras son sus posibles destinatarias cuando incurren en fallas como administradoras.

Los juicios de responsabilidad fiscal son adelantados por las 63 contralorías que hoy tiene el país. Desde que una persona es vinculada a una actuación de esa naturaleza, puede ser sujeto de medidas cautelares y condenado a pagar al Estado por el daño patrimonial que le ocasiona.

Es, entonces, un factor que puede truncar importantes negocios fiduciarios y bancarios y llevar al fracaso proyectos estratégicos, como lo fue, por ejemplo, la concesión para construir la Vía del Sol con Comsa. Problemas del cierre financiero retrasaron la ejecución, llevaron a la caducidad del contrato y los recursos administrados en una fiducia fueron reintegrados a la nación por orden de la Contraloría.

Así, los aspectos esenciales que se deben tener en cuenta para evitar la responsabilidad fiscal son:

1. Actuar según las características normativas especiales de cada modalidad de negocio jurídico.

En contratación estatal, la Ley 80 de 1993, en el artículo 32, regula a fondo el contrato de fiducia pública y los encargos fiduciarios con 21 exigencias o características propias para tener en cuenta, analizadas en textos especializados que algunos expertos hemos abordado en esa materia.

Adicional a ese régimen existen otras modalidades de negocios fiduciarios públicos: uno, las fiducias mercantiles especiales celebradas con entidades oficiales. Son 19 leyes las que se han ocupado de esos negocios (salud y vivienda, entre otros). Y, dos, el régimen de patrimonios autónomos para el manejo de anticipos según el último reglamento incorporado mediante el Decreto 1082 del 2015.

2. Atender los deberes esenciales de un administrador de recursos públicos o gestor fiscal.

La gestión fiscal es el conjunto de actividades económicas y jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo y disposición de los fondos del Estado. Puede ser gestor fiscal el representante legal o el mandatario especial de la fiducia o del encargo fiduciario, que asume la calidad de contratista. No ha habido un criterio uniforme en la Contraloría General de la República para vincular a una persona natural o jurídica en los juicios de responsabilidad fiscal.

Las máximas del administrador de recursos públicos son: actuar con economía, eficiencia y eficacia o efectividad (principios que el artículo 8° de la Ley 42 de 1993 desarrolla en detalle). Y, por último, evitar las omisiones que hacen presumir la culpabilidad del administrador que, según el artículo 118 del Estatuto Anticorrupción del 2011, son aquellas relativas a estructurar correctamente los pliegos, supervisar con rigor los contratos, mantener garantías de seguro o hacer efectivas las pólizas, y que en los contratos derivados del negocio fiduciario se contrate a precios de mercado.

3. Tener presente los deberes funcionales fiscales y hacer una adecuada estructuración del contrato.

Deberes funcionales fiscales es la denominación genérica que les damos a las competencias, prohibiciones y obligaciones propias de la actividad contractual en el manejo de los recursos públicos. El origen de los problemas en la responsabilidad fiscal, en ocasiones, tiene su fuente en la ambigüedad, imprecisión o vacíos de las reglas del contrato ante tales deberes. Este es un asunto esencial que ha sido materia de improvisación en las entidades públicas, o de adhesión en las fiduciarias a las minutas de los contratos, que no son estudiadas o ajustadas con rigor.

4. Conocer los precedentes de responsabilidad fiscal en los cuales entidades fiduciarias y/o bancarias han sido condenadas, para evitar que se repitan.

Este punto es materia de amplios análisis. A continuación, se enunciarán algunos casos que fueron identificados por el observatorio de responsabilidad fiscal que hemos creado para contribuir a la seguridad jurídica: de una parte, 14 fallos de responsabilidad fiscal llegaron a consulta cuando era contralora general Sandra Morelli. Unas pocas fiduciarias condenadas, entre el 2010 y el 2014, en su mayoría por negocios del orden territorial con mandatarios cuestionados. De otra parte, el Consejo de Estado, en cuatro sentencias, ha profundizado sobre la responsabilidad fiscal bancaria y fiduciaria que vale la pena estudiar.

En aras de actuar en un marco de seguridad jurídica, es indispensable que las contralorías desarrollen auditorías y procesos especializados para este complejo sector con funcionarios que tengan las competencias para las realidades propias de los asuntos financieros. Y también que la Superintendencia Financiera articule prácticas de vigilancia con el control fiscal. Finalmente, se requieren buenas prácticas alejadas de controles especulativos o de espectáculos.