Los cinco años de la “Ley Dodd-Frank” y sus efectos en Colombia

Luis Humberto Ustáriz González

Socio Ustáriz & Abogados Estudio Jurídico

Como resultado de la crisis financiera del 2007, el Congreso de EE UU creó una comisión (Financial Crisis Inquiry Commission) con el propósito de examinar las causas domésticas y globales de la misma.

Como consecuencia de lo anterior, el presidente del Comité del Senado, Chris Dodd, y el presidente del Comité de la Cámara, Barney Frank, se dieron a la tarea de impulsar la llamada “Ley Dodd-Frank”, con el fin de promover la estabilidad financiera de EE UU, mediante la mejora de la rendición de cuentas y la transparencia en el propio sistema, para poner fin al aforismo “demasiado grandes para quebrar (too big to fail)”, proteger el contribuyente estadounidense por los rescates que se iniciaron de varias entidades financieras, defender a los consumidores de prácticas abusivas en los servicios financieros y para otros fines.

La ley en comento fue firmada por el Presidente Obama el 21 de julio del 2010, con un texto completo de 848 páginas y con un contenido particular para el mercado de derivados en el Título VII de la misma.

En efecto, el citado título se encargó de regular un mandato claro y obligatorio para compensar ciertas operaciones de derivados, la ejecución, el reporte y la transparencia de estas operaciones, de suerte que, desde el 2013, aproximadamente, las tres cuartas partes de los swaps de tasa de interés están siendo compensados; desde el 2014, los swaps se negocian a través de entidades especializadas (Swap Execution Facility); las operaciones de swaps son de obligatorio reporte (Swap Data Repository) y los mayores jugadores del mercado se han inscrito de manera particular ante las autoridades americanas (Swap Dealers y Major Swaps Participant).

Marco territorial

Lo anterior no tendría nada de raro si la regulación propuesta tuviera la intención de tener un marco territorial en EE UU. Sin embargo, la misma señaló de manera expresa en la Sección 722 que algunas de las disposiciones previstas en el Título VII tendrían efectos extraterritoriales cuando las operaciones de derivados (i) tengan una conexión directa y significativa con actividades o actos comerciales en EE UU y (ii) sea necesario regular los aspectos relativos a la Ley de Transparencia y Contabilidad del 2010.

Así las cosas, lo primero que debemos advertir es que esta norma aplica, sin lugar a dudas, a cualquier operación relevante entre una persona de EE UU y aquellos que no son estadounidenses.

Cabe anotar que la “Ley Dodd-Frank” sigue los lineamientos antiguos de la doctrina americana fijados en el caso Murray v. Schooner Charming Betsy, en tanto las leyes de EE UU tratan de ser construidas con el propósito de no violar las normas de otras naciones, pero pueden ser aplicadas en el exterior en cuanto la misma ley, de manera expresa, así lo señale, como es el caso de la Sección 722 del Título VII.

Como si lo anterior fuera objeto de poca monta, el 12 de julio del 2013, la Comisión de Futuros y Productos Básicos de EE UU (CFTC) expidió la Guía Final aplicable a las operaciones de swap realizadas de manera transfronteriza, conocida como la “CFTC Guidance”.

Como consecuencia de estos hechos, y dada la complejidad y la dinámica de la implementación de la ley, se han presentado considerables diferencias en los criterios de aplicación más allá de las fronteras de EE UU, a tal grado que mercados como el europeo han optado por realizar más operaciones a nivel local y se observan fragmentaciones en la distribución de liquidez de los instrumentos financieros de derivados, llegando, incluso, a incrementar los costos y a estresar dichos mercados.

Contrapartes

Aunado a lo anterior, los americanos han obligado a sus contrapartes del exterior a:

1. Adherirse a protocolos de información a través de la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA, por su sigla en inglés), con el fin de cumplir con normas externas de conducta.

2. Suscribir cartas de representación sobre su naturaleza y carácter de las operaciones de las entidades fuera de EE UU.

3. Realizar registros ante las autoridades americanas sobre las calidades de Swap Dealer o Major Swap Participant en caso de cumplir ciertas condiciones y alcanzar umbrales fijados en relación con el monto de las operaciones.

4. Pasar por cámaras de compensación los derivados que sean obligatoriamente compensables, por ejemplo, los IRS de USD.

5. Implementar la figura del Substituted Compliance, con el fin de asegurar una comparabilidad en la regulación de EE UU y las regulaciones del exterior, para efectos de aseverar el cumplimiento de ciertos requerimientos establecidos por la “Ley Dodd-Frank”.

Lo anterior plantea un reto de singular importancia para el mercado local, que deberá prepararse desde ya para acometer el cumplimiento de los plazos para el 2016, en cuanto a las operaciones que se realizan en el mercado OTC, las modificaciones a sus contratos marco (ISDA) y la integración de mecanismos adecuados de control, reporte y seguimiento de operaciones por parte de personas expertas en el campo de los instrumentos financieros de derivados, sin contar la posibilidad de ser potencialmente requeridos por las autoridades americanas por operaciones celebradas con contrapartes de dicho país.