Asuntos de libre competencia en operaciones de fusiones y adquisiciones

Martín Escobar

Director KPMG Law

 

Además de lo entretenidas que pueden llegar a ser las prácticas de libre competencia y de fusiones y adquisiciones (M&A, por su sigla en inglés), sus puntos de encuentro me animaron a repasar aquellas preocupaciones de libre competencia que ocurren en la ejecución de este tipo de operaciones. Así las cosas, he dividido esas preocupaciones en aquellos asuntos de libre competencia que se deben tener en cuenta (i) antes, (ii) durante y (iii) después de un M&A[1].    

 

Antes del M&A

 

En términos muy generales, el comienzo de toda transacción parte del interés de una persona jurídica o de sus accionistas de absorber o adquirir otra persona jurídica u otros activos (o Target). Para avanzar en la operación, ambos extremos, es decir, comprador y vendedor, van progresivamente acercándose a través de la información que comparten. Por eso, cuando un potencial M&A llega por primera vez al escritorio de los asesores legales, el primer documento que se prepara, en la mayoría de los casos, es el famoso acuerdo de confidencialidad (NDA), seguido de una hoja de términos, carta de intención o memorando de entendimiento.

 

Bien sea por generosidad del vendedor en su afán de “salir” rápidamente de su activo o por exigencia del comprador, no en pocas ocasiones las partes comparten información comercial sensible (en especial, el vendedor) durante esta etapa preliminar del M&A. Listas de clientes, canales de comercialización, estructuras de costos y márgenes, por ejemplo, suelen circular por correos electrónicos o reposar en cuartos de datos.

 

Compartir información comercial sensible, sobre todo entre vendedores y compradores estratégicos (competidores horizontales o verticales), es la primera línea roja que se cruza de manera inadvertida. Esta prohibición la recogen los ambiguos contornos de la cláusula de prohibición general del artículo 1º de la Ley 155 de 1959.

 

La “membrana” protectora de los acuerdos de confidencialidad frente a autoridades de libre competencia (la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en nuestro caso) se puede romper con relativa facilidad, si el NDA no es enfático en establecer que la intención de las partes es negociar un potencial M&A y que la información que se compartirá es únicamente la necesaria para facilitar dicha negociación. Para reducir el riesgo de cruzar esa línea roja o, por lo menos, para amortiguar sus consecuencias, es recomendable lo siguiente:

 

(i) Redactar acuerdos de confidencialidad a conciencia en los que (a) se incluyan considerandos relativos a la importancia del régimen de libre competencia y al compromiso de ambas partes de respetarlo, (b) se indique que el intercambio de información tiene como única finalidad viabilizar una posible integración empresarial, (c) se mencione que únicamente se compartirá aquella información que sea estrictamente necesaria para poder llevar a cabo dicha negociación y (d) se establezcan procedimientos claros y concretos para la devolución o destrucción total de la información compartida en caso de que la transacción no se ejecute.

 

(ii) Para facilitar el esfuerzo probatorio de las partes ante eventuales cuestionamientos de la SIC, implementar controles tecnológicos o mecanismos que levanten alertas en el momento en el que las partes intercambien información comercial sensible o que no sea conexa con la potencial operación, de manera que se tenga un inventario claro de esa información, bien sea para impedir que efectivamente se comparta o para asegurar su destrucción en caso de que la transacción no prospere.

 

(iii) También para facilitar los esfuerzos probatorios de las partes, aprovechar las hojas de términos, cartas de intención o memorandos de entendimiento, para insistir sobre la importancia y el conocimiento que tienen ambas partes del régimen de libre competencia y su fiel compromiso de acatarlo. Esta cláusula o manifestación debería ser vinculante para las partes, así como la típica obligatoriedad que se les confiere a las cláusulas de exclusividad y confidencialidad en aquellos documentos. 

 

Durante el M&A

 

Supongamos que ambas partes deciden pasar a las siguientes dos etapas del M&A: (i) la debida diligencia y (ii) la negociación.

 

Durante la debida diligencia, se tiene un nivel de exposición frente a la autoridad de competencia mucho más importante en cuanto al riesgo de compartir información comercial sensible, cuya práctica, como se indicó, puede ser sancionada bajo la cláusula de prohibición general. Primero, y como es obvio, porque ha transcurrido más tiempo desde que las partes comenzaron a conversar y, por lo tanto, han intercambiado más información. Segundo, porque en esta etapa no solo aumenta la cantidad, sino la calidad (o “intimidad”) de la información ante las legítimas exigencias de compradores que quieren estar bien informados y, tercero, porque se facilita la labor probatoria de la SIC con más correos electrónicos y con cuartos de datos con más información. El asunto se vuelve más problemático cuando se trata de una operación con múltiples compradores y vendedores (por ejemplo, en licitaciones privadas regidas por cartas de procedimiento).

 

El escenario en la etapa de negociación comporta otras preocupaciones, sobre todo si se trata, nuevamente, de negociaciones entre compradores y vendedores estratégicos. Es habitual que en un contrato de compraventa de acciones (o SPA) se separen las fechas de la firma del contrato de la fecha de cierre mientras se obtienen, por ejemplo, autorizaciones contractuales o gubernamentales (entre ellas, a la postre, notificar o pedir la autorización previa de la integración empresarial ante la SIC). Normalmente, entre la firma y el cierre, las partes acuerdan ciertas obligaciones encaminadas a proteger el valor del Target. Entre esas obligaciones, es habitual encontrar alguna o varias de las siguientes prohibiciones: (i) la de contratación de empleados, (ii) la de abrir nuevas unidades de negocios o de invertir en determinados mercados y (iii) la de celebrar ciertos contratos. Dependiendo de cada caso, esas obligaciones suponen soberanía sobre el Target que puede llegar a interpretarse por la SIC como actos de control competitivo en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992.

 

Bajo este escenario, y si se trata de una operación que debía ser notificada o autorizada previamente por la SIC, la preocupación no derivaría de la posible infracción de la cláusula de prohibición general, sino de una integración empresarial no informada[2] (o gun jumping)[3]. Y si no lo era, es posible que las partes puedan ser investigadas por las conductas anticompetitivas del Decreto 2153 de 1992 que se desprenderían, precisamente, de aquellos actos de soberanía previos al cierre.

 

Las recomendaciones anotadas en el numeral 1º, sobre las preocupaciones de libre competencia antes del M&A, podrían ayudar a aliviar las preocupaciones de la infracción de la cláusula de prohibición general que se generan durante la debida diligencia. Para aquellas preocupaciones de libre competencia derivadas de la negociación del contrato, las siguientes recomendaciones podrían ser útiles: 

 

(i) Acudir a obligaciones o cláusulas interim period más livianas o menos invasivas, sin descuidar los intereses del comprador. 

 

(ii) Asegurarse de que dichas obligaciones o cláusulas estén únicamente encaminadas a conseguir su propósito económico: proteger el valor del Target. 

 

(iii) Que, pese a la existencia de dichas obligaciones y cláusulas, el vendedor y el Target se reserven discrecionalidad y libertad suficiente para tomar decisiones durante la firma y el cierre, evitando, por ejemplo, sanciones desproporcionadas, en caso de incumplimiento de esas obligaciones y cláusulas.

 

(iv) Aunque su operatividad resulta algo engorrosa, los clean team pueden contribuir significativamente a mitigar las preocupaciones de libre competencia tanto en la etapa de la debida diligencia, como en la etapa de negociación. 

 

Después del M&A

 

Una vez cerrado el SPA o el instrumento jurídico que le da forma a la adquisición, subsisten ciertas preocupaciones en materia de libre competencia, distintas, incluso, a las que generan las aclamadas cláusulas de no competencia.

 

Hay que recordar que el Target trae consigo ciertas prácticas comerciales que el comprador conoce en detalle solo después del cierre. Es probable que esas prácticas estén impregnadas en el ADN del Target por sus buenos resultados, pero no en pocas ocasiones también están contaminadas por conductas anticompetitivas. Por ejemplo, en los típicos acuerdos de precios o carteles, en la repartición de mercados, en la colusión en licitaciones o en las prácticas comerciales discriminatorias. 

 

Es habitual que las debidas diligencias de libre competencia se limiten a comprobar si la potencial operación requiere ser notificada o autorizada previamente por la SIC, sin entrar en los detalles de las prácticas comerciales que pudiesen ser cuestionables por la autoridad de competencia. Las declaraciones y garantías en materia de libre competencia y las indemnidades del SPA o del acuerdo de adquisición, aunque necesarias, no son suficientes para aliviar estas preocupaciones. Adicional a lo anterior, es recomendable:

 

(i) Realizar una debida diligencia que trascienda el análisis del deber de notificar o solicitar la autorización previa de la SIC para llevar a cabo la operación. Los cuestionarios y entrevistas con los principales miembros de las áreas “sensibles” del Target (áreas comerciales, de compras y de alianzas, por ejemplo) son útiles como punto de partida, lo cual puede complementarse imitando las pesquisas de la SIC durante las visitas administrativas.

 

(ii) Como las conductas anticompetitivas muchas veces son de tracto sucesivo (y pese a que en las investigaciones de la SIC normalmente se señalan las fechas durante las cuales ocurrieron), es recomendable elaborar una especie de “corte de cuentas” de los posibles hallazgos de la debida diligencia de libre competencia para que el comprador (a) tenga la posibilidad de demostrar que la práctica fue identificada y erradicada antes del cierre, y (b) evite posibles maniobras de vendedores oportunistas que quieran diluir su obligación de indemnizar o su responsabilidad en la defensa de un eventual litigio, bajo el argumento de que la conducta anticompetitiva, por no haber sido erradicada antes o de manera concomitante al cierre, fue convalidada o, de alguna manera, tolerada por los compradores.