Consultas populares mineras, ¿en qué quedó la autonomía territorial y la democracia participativa?

 

Mucho se ha discutido en las últimas semanas sobre el limbo jurídico en el que han quedado las consultas populares por cuenta de la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin validez este mecanismo de participación ciudadana cuando se trate de la prohibición o regulación de la actividad minero energética en los entes territoriales, y otros aspectos relacionados con el suelo y el subsuelo, donde existen competencias concurrentes entre ellos y la Nación.

 

También, según se desprende del comunicado de prensa de la Sentencia SU-095 del 2018, el Congreso será el encargado de crear uno o varios mecanismos de participación ciudadana e instrumentos en los que se garantice la concurrencia y coordinación entre las autoridades centrales y locales, donde se deberá tener en cuenta la “inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales”.

 

Por lo anterior, es bueno discutir en qué quedarán las consultas populares que ya se realizaron, y cómo se verá afectada la autonomía territorial por la disparidad de criterios sobre el ámbito y ejercicio de sus competencias en la jurisprudencia de las altas cortes.

 

Constitución ambiental

 

La Constitución del 91 ha sido conocida como la Constitución ambiental por excelencia. Solo hasta su expedición se privilegió la protección del medio ambiente como una categoría autónoma y relevante, que impregnó en todos los órdenes las decisiones de las autoridades.

 

Con esta nueva perspectiva y la entrada en vigor de la Ley 685 del 2001 (Código Minero), la Corte enfatizó la necesidad de respetar las normas ambientales y recordó que los títulos mineros no daban un derecho ilimitado sobre el aprovechamiento de los recursos naturales. 

 

De otra parte, el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal) reconoció a las autoridades locales del derecho a realizar consultas populares sobre asuntos de vital importancia para el futuro de un municipio o del bienestar de la población local, por ejemplo, sobre temas relacionados con el ordenamiento del territorio, uso del suelo u otras actividades económicas.

 

En Colombia las consultas populares están consagradas a nivel constitucional y su reglamentación legal se dio a través de la Ley 134 de 1994 (Ley de mecanismos de participación ciudadana), particularmente en los artículos 50 a 57 del Título V. Es bueno precisar que las consultas pueden ser de iniciativa popular o de los respectivos mandatarios locales, y tienen control judicial del tribunal contencioso administrativo competente; y para que se entiendan aprobadas deben superar el umbral del 33 % del censo electoral, decisión que es vinculante para las autoridades.

 

Autonomía territorial y descentralización

 

El Auto 053 del 2017 de la Corte Constitucional, mediante el cual se aclaró el alcance de las sentencias T-445 del 2016 y C-123 del 2014, creó la regla de que, ante la imposibilidad de armonizar criterios sobre las actividades mineras, los entes territoriales pueden garantizar la protección del medio ambiente y regular los usos del suelo de su jurisdicción, incluso prohibiendo la explotación.

 

Así mismo, la jurisprudencia ha recogido las siguientes reglas que, por demás, se encuentran vigentes pues no ha ocurrido ningún cambio normativo más allá de la nueva postura jurídica de la Corte:

 

-Las autoridades locales y nacionales tienen competencias concurrentes en los asuntos mineros, ambientales y energéticos; motivo por el cual deben coordinar el ejercicio de sus funciones.

 

-Si no se logra una concertación entre los distintos niveles decisorios, prima la competencia de las autoridades municipales porque, en virtud del principio de subsidiariedad, son la autoridad más cercana a los ciudadanos.

 

-Las consultas populares realizadas en materias minero- energéticas a nivel municipal son posibles en ejercicio del derecho de participación ciudadana.

 

-Los municipios pueden prohibir la actividad minero- energética en sus territorios en ejercicio de sus competencias de protección del medio ambiente y reglamentación del uso del suelo. (Lea: Decisión sobre consultas populares en proyectos mineros es regresiva y antidemocrática: Rojas)

Además, en criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no es necesario que las entidades territoriales logren una concertación previa con la Nación para realizar una consulta popular minera porque, de lo contrario, se vaciaría el principio de autonomía territorial, y agregamos que serían nugatorios los mecanismos de participación ciudadana con los que el constituyente quiso fortalecer la democracia participativa.

 

Recordemos que el magistrado Alberto Rojas, en el salvamento de voto a la sentencia en comento, manifestó que la decisión podría ir “en desmedro de los principios de concurrencia, coordinación y descentralización”.

 

¿Existe mecanismo de coordinación entre las autoridades?

 

Uno de los argumentos de la Corte Constitucional para exhortar al Congreso a legislar es la aparente inexistencia de los mecanismos de coordinación entre las autoridades nacionales y locales, lo que dificultaría el entendimiento entre aquellas para armonizar las competencias concurrentes sobre la materia.

 

Sin embargo, esta no había sido una dificultad en la jurisprudencia constitucional ni contencioso administrativa anteriormente, pues parecía estar claro que frente a las competencias sobre la reglamentación del uso del suelo se siguen los mecanismos del Título XI de la Constitución, y las leyes 338 de 1997, 507 de 1999 y 1454 del 2011, donde en palabras del Consejo de Estado se concluye que el mecanismo de coordinación por excelencia es el plan de ordenamiento territorial (POT) o su equivalente, pues allí concurren los diversos niveles de autoridad.

 

Esto por cuanto para el sometimiento del proyecto de POT a los concejos municipales o distritales se debe contar con la autorización de la corporación autónoma regional correspondiente (autoridad del orden nacional descentralizado por servicios), cuya decisión es apelable ante el Ministerio de Ambiente.

 

Igualmente, en la Ley 152 de 1994 (Orgánica del Plan de Desarrollo) se establecen otros espacios y mecanismos de concertación regidos bajo los principios de autonomía y coordinación, respetando la subsidiariedad del artículo 228 superior, lo que se traduce en que las decisiones locales deben estar armonizadas con el plan nacional de desarrollo.

 

Principio de subsidiariedad

 

El principio de rigor subsidiario en materia ambiental tiene dos alcances concretos reseñados por la jurisprudencia administrativa, a saber: (i) las normas nacionales son parámetro mínimo que no puede ser flexibilizado por las autoridades territoriales y (ii) a nivel departamental, municipal y distrital se puede adoptar una reglamentación más rigurosa a la establecida a nivel nacional.

 

Esta es la razón principal de la competencia prevalente de los entes territoriales en la regulación ambiental, pues son los que conocen de primera mano las necesidades de la población.

 

Un aspecto importante de precisar es que tanto la Carta Política como el Código Minero reconocen la propiedad del subsuelo en cabeza del Estado, mas no de la Nación (como ocurría en la antigua Constitución de 1886). Es decir, el subsuelo es de todos y no de la Nación exclusivamente, por lo que allí se debe incluir a los entes territoriales.

 

Hecho que implica que la autoridad minera, previo al otorgamiento de licencias de exploración y explotación debe consultar los planes de ordenamiento territorial y las normas de protección del patrimonio ecológico, cultural e histórico que hayan sido expedida por los concejos. Nuevamente, se avizora otra manifestación del principio de coordinación.

 

En ese orden, ha sido la misma jurisprudencia la que ha afirmado que los municipios no solo tienen competencia sino la obligación de realizar consultas populares cuando el desarrollo de cualquier proyecto amenace con generar cambios significativos del uso del suelo que den lugar a una transformación de las actividades tradicionales del ente territorial.

 

¿Qué va a pasar con las consultas que ya se hicieron?

 

Las consultas populares mineras, bajo este contexto, seguirían siendo viables al ser una expresión democrática que permite a los ciudadanos participar activamente en la toma de decisiones en temas de trascendencia local, como lo es la destinación del territorio a los usos minero energéticos.

 

Sin embargo, también es importante señalar con claridad que uno de los principales riesgos del limbo que se avecina (ni consultas populares, ni otro mecanismo a la mano hasta tanto el Congreso legisle) es la situación de los pueblos indígenas y tribales, quienes hacen parte de comunidades vulnerables.

 

Pero se debe enfatizar, en relación con las consultas que se puedan realizar en el futuro y las que ya se surtieron pese a la existencia de títulos mineros, que la jurisprudencia ha sostenido pacíficamente que los títulos mineros no constituyen derechos adquiridos al ser actos temporales, susceptibles de modificación por razones de interés público, dentro de las cuales entran los criterios ambientales.

 

Así las cosas, ¿se privilegiará la tesis sobre la existencia de derechos adquiridos tratándose de los títulos mineros ya reconocidos para exploración o explotación en territorios cuyos habitantes se han manifestado contra la iniciativa a través de consultas populares? ¿Cómo deben proceder los entes territoriales, particularmente los concejos distritales o municipales en la ordenación del territorio si pretenden prohibir las actividades extractivas? o ¿mientras el Congreso legisla sobre la materia y crea el nuevo mecanismo de participación, los ciudadanos ya no pueden acudir a la consulta popular tal y como siempre se ha hecho?

 

La consulta popular nunca se ha entendido un ‘poder de veto’, por lo que es necesario aclarar por qué debe existir un nuevo mecanismo de participación que no lo implique. ¿El mecanismo que se ordenó crear podrá surtir efectos sobre el ordenamiento del territorio o será meramente simbólico?

 

Protección del medio ambiente

 

Uno de los proyectos mineros más ambiciosos ha sido el de la exploración de yacimientos de oro en el municipio de Cajamarca (Tolima), donde se encuentra la mina La Colosa que, desde el 2007, año en que la empresa obtuvo los títulos mineros no ha podido iniciar labores, debido al fuerte rechazo de las organizaciones civiles que abogan por la protección de las actividades propias y la defensa ambiental, siendo la protección del agua la causa común.

 

La Corte Constitucional estudió el caso al resolver la tutela interpuesta contra el fallo del Consejo de Estado que ordenó la reformulación de su pregunta (T-445/16), la cual finalmente se llevó a cabo y superó el umbral, y allí se explicó que el Gobierno Nacional no contaba con estudios técnicos que permitieran diagnosticar el impacto ambiental de los proyectos de minería, y se encontró válida la competencia de los municipios incluso para prohibir estas actividades en su territorio.

 

En ese sentido, ¿las competencias de ordenamiento territorial de los concejos quedarán suspendidas hasta tanto no se legisle sobre mecanismos de articulación de competencias cuando se trate de prohibir actividades extractivas?

 

Para la Corte, en la nueva concepción de descentralización, la consulta popular era inconstitucional para estos efectos, pero a la vez dejó en el limbo la posibilidad de transición de mecanismos de participación.

 

Histórico de consultas populares

 

También hay que decir que las consultas populares mineras que se han llevado a cabo en el país no son indicativas de un exceso de ‘democratización’ del desarrollo sostenible.

 

Ello se evidencia en que, desde la actual Constitución, solo se han autorizado 42 consultas populares, de las cuales se realizaron 41 (considerando que la de San Bernardo fue suspendida mediante una medida cautelar por la Sección Primera del Consejo de Estado), y sus temas son variados.

 

Por ejemplo, dentro de esta estadística de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de las 41 consultas realizadas en más de 24 años de vigencia de la Ley 134 solo 10 fueron mineras. Todas ellas rechazaron la minería en sus territorios:

 

Fecha	Pregunta sometida a consulta	Dpto. Municipio	Opción ganadora	Umbral	Estado	Votación
Oct. 21/18	¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, que en el municipio de Fusagasugá se realicen actividades de exploración, perforación y producción de hidrocarburos, fracking y minería a gran escala?	Cund., Fusagasugá.	Ganó el NO. 99.49 %	34.846	Pasó el umbral	39.377
Oct. 21/18	¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, que en el municipio de San Bernardo Cundinamarca se lleven a cabo actividades de exploración, perforación y explotación de hidrocarburos y/o pequeña, mediana y gran minería?	Cund., San Bernardo.	NO aplica. Fue suspendida.	2.602	Suspendida por el Consejo de Estado.	0.
Oct. 1/17	¿Está usted de acuerdo SÍ o NO que en la juridiscción del municipio de Sucre Santander, se realicen actividades de exploración y explotación Minera y Petrolera: SI ______ NO _____?	Santander, Sucre.	Ganó el NO. 98.21 %	1.951	Pasó el umbral.	3.071
Sep. 17/17	¿Está usted de acuerdo SÍ o NO, con que en la jurisdicción del municipio de Jesús María Santander, se realicen actividades de exploración y explotación minera y petrolera?	Santander, Jesús María	Ganó el NO. 97.05 %	1.087	Pasó el umbral.	1.728
Jul. 9/17	¿Está usted de acuerdo, SÍ o NO, con que en el municipio de Pijao, se desarrollen proyectos y actividades de minería de metales?	Quindío, Pijao.	Ganó el NO. 97.76 %	2.025	Pasó el umbral.	2.673
Jul. 9/17	¿Está usted de acuerdo SÍ o NO con que en el municipio de Arbeláez Cundinamarca, se realicen actividades de sísmica exploración, explotación y lavado de materiales de hidrocarburos y/o minería a gran escala?	Cund., Arbeláez.	Ganó el NO. 98.54 %	2.958	Pasó el umbral.	4.376
Jun. 4/17	¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del MUNICIPIO de CUMARAL (META), se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación explotación y producción de hidrocarburos? SÍ ___ NO ____?	Meta, Cumaral.	Ganó el NO. 96.90 %	5.261	Pasó el umbral.	7.714
Mar. 26/17	¿Está usted de acuerdo, que en el municipio de Cajamarca se ejecuten proyectos y actividades mineras?	Tolima, Cajamarca.	Ganó el NO. 97.92 %	5.438	Pasó el umbral.	6.296
Feb. 26/17	¿Está usted de acuerdo, que en el municipio de Cabrera - Cundinamarca, como zona de Reserva Campesina se ejecuten proyectos mineros y/o hidroeléctricos que transformen o afecten el uso del suelo el agua y la vocación agropecuaria del municipio?	Cund., Cabrera.	Ganó el NO. 97.28 %	1.154	Pasó el umbral.	1.506
Dic. 15/13	¿Está usted de acuerdo con que se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción y transporte de hidrocarburos, en las veredas San José, Monserrate Alto, Monserrate La Vega, Guafal del Caja, Bendiciones, Visinaca, Lagunitas, Aguamaco, Zambo, Oso y Jaguito, donde se ubica la zona de recarga hídrica del municipio de Tauramena?	Casanare, Tauramena	Ganó el NO. 96.01 %	4.458	Pasó el umbral.	4.612
Jul. 28/13	¿Está de acuerdo, como habitante del municipio de Piedras, Tolima, que se realice en nuestra jurisdicción actividades de exploración, explotación, tratamiento, transformación, transporte, lavado de materiales, provenientes de las actividades de explotación minera aurífera a gran escala, almacenamiento y el empleo de materiales nocivos para la salud y el medio ambiente, de manera específica el cianuro y/o cualquier otra sustancia o material peligroso asociado a dichas actividades y se utilicen las aguas superficiales y subterráneas de nuestro municipio e dichos desarrollos o en cualquier otro de naturaleza similar que pueda afectar y/o limitar el abastecimiento de agua potable para el consumo humano, la vocación productiva tradicional y agrícola de nuestro municipio?	Tolima, Piedras.	Ganó el NO. 98.80 %	1.702	Pasó el umbral.	3.007

 

Así las cosas, es importante reabrir la discusión sobre la concepción primigenia de la Constitución del 91 que abogó por la ampliación de los espacios de ejercicio de democracia participativa, sobre todo tratándose del ordenamiento territorial, la explotación de recursos naturales no renovables y la protección del medio ambiente, considerando también la importancia del desarrollo sostenible.