APP y fiducia mercantil, instrumentos de desarrollo urbano

Felipe Pinilla Acevedo

Socio fundador de Pinilla, González & Prieto Abogados

La cooperación entre las entidades públicas y las empresas privadas para lograr fines de interés general y atraer capitales del sistema financiero prevista por la Ley 1508 del 2012 y su Decreto Reglamentario 1467 del 2013 implica la necesidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de los contratos respectivos.

Allí, el ente territorial puede participar como fideicomitente y/o beneficiario de proyectos urbanísticos, sin restricción de su índole, mientras que, por su cuenta y riesgo, los particulares se encargan de la construcción de la infraestructura urbana prevista en los ordenamientos territoriales de un municipio o distrito y de la prestación de los servicios correlativos, a cambio de una remuneración, que emerja como consecuencia directa del proyecto en cuestión, a título de contraprestación por su emprendimiento y que no solamente sea en dinero, sino también en especie. De esta manera, se logra que el ente público no se vea afectado en su presupuesto de inversiones.

En efecto, en los eventos en que las asociaciones público privadas (APP) tengan como objeto realizar proyectos urbanísticos, como, por ejemplo, ejecución de malla vial o construcción de vivienda de interés social, el contratista puede recibir del municipio, distrito o área metropolitana cualquier tipo de remuneración por sus inversiones y trabajo, sin limitar la materia a la retribución dineraria.

Trabajo armonizado

Las disposiciones urbanísticas sobre el reparto equitativo de cargas y beneficios de que trata la Ley 388 de 1997 y sus normas reglamentarias, armonizadas con la precitada regulación de las APP, permiten compensar a un contratista de esta modalidad su labor de construcción de infraestructuras públicas de todo tipo con una especie intangible denominada “mayores derechos de edificabilidad”, bien sea en las zonas involucradas o, aún mejor, en otras ubicadas dentro de la misma jurisdicción, todo ello a través del compromiso del ente público competente de generar y conceder mejores registros de ocupación, más atractivos índices de construcción y mayores alturas.

Tales mecanismos de compensación deben encontrarse respaldados en los respectivos ordenamientos territoriales y constituyen un fuerte incentivo para que los empresarios busquen realizar la estructuración de proyectos de gran impacto urbano. Sin embargo, de acuerdo con los datos del Registro Único de Asociaciones Público Privadas, de las 134 iniciativas privadas de APP y de las dos estructuradas por entes públicos, 87 iniciativas hacen uso del incentivo legislativo para que el contratista invierta la totalidad de los recursos, pero menos del 1 % contempla la retribución en derechos de edificabilidad.

El bloque normativo de las APP, en conjunto con las disposiciones sobre Derecho Urbanístico, posibilita el logro de los instrumentos de planeación urbana y la participación de capitales privados a través de la fiducia mercantil. Las normas urbanísticas limitaban la posibilidad de canalizar recursos para la construcción de infraestructura que no estuviera directamente vinculada al proyecto urbanístico de interés del propietario de la tierra o que no tuvieran el suficiente atractivo para su estructuración por concesión, de manera que mantenía reducidos los mecanismos para lograr el suficiente flujo de capitales necesarios para la construcción de infraestructura urbana esencial.

La inyección de capital privado a través de una APP debe ser aprovechada por las entidades territoriales para lograr sus proyectos urbanísticos. La interpretación sistemática de las normas jurídicas y la inclusión de las disposiciones de Derecho Privado sobre fiducia mercantil permiten su ejecución a través de medios dinámicos de remuneración que están presentes en las normas urbanísticas. La APP será vital para que nuestras ciudades posean criterios de urbanismo más aptos de desarrollo humano, no tengan como limitante la disponibilidad de recursos del Estado y se pueda usar el capital privado que se reorientará en utilidad del bienestar de los ciudadanos.

APP en cifras