DEBATE: ¿Cuál es el rol del juez en la garantía del derecho a la protesta?

Ayer, el Tribunal Superior de Bogotá decidió darle trámite a un incidente de desacato en contra de diferentes entidades, por el presunto incumplimiento de la sentencia proferida en septiembre del año pasado por la Corte Suprema de Justicia en la que tuteló el derecho a la protesta.

 

Aunque el auto no declara el desacato de la tutela por parte de las entidades accionadas, la providencia sí las requiere para que alleguen las pruebas que demuestren que han cumplido las órdenes que impartió la Corte en su momento. (Lea: Vía libre para que policía formule protocolo de contacto físico al registrar a una persona, magistrados salvaron voto)

 

Recordemos que dicha sentencia fue proferida porque un grupo de ciudadanos tutelaron a los gobiernos nacional y distrital de Bogotá, a la Policía Nacional y al Ministerio Público por cuenta de los excesos cometidos por la fuerza pública durante los hechos ocurridos en noviembre del 2019, así como por los diferentes antecedentes que alegaron en materia de estigmatización frente al derecho a la protesta.

 

Las órdenes más inmediatas que dictó la Corte fueron, por un lado, la que le dio al entonces ministro de Defensa Carlos Holmes Trujillo (QEPD) para que presentara disculpas por lo sucedido. La otra fue la suspensión de la escopetas calibre 12 hasta que se verificara si podían ser utilizadas de forma “responsable y mesurada”. (Lea: Corte ordena medidas para garantizar el derecho a la protesta pacífica)

 

A estas se suman determinaciones que adoptó el alto tribunal encaminadas a que diferentes entidades del Estado abrieran espacios y adoptaran tanto normas como protocolos para asegurar:

 

-          La protección del derecho a la protesta, así como las libertades de expresión y prensa.

-          El seguimiento y control a la labor de la fuerza pública en el marco de las protestas.

-          La verificación de que se adelanten las investigaciones correspondientes en los casos de excesos a la fuerza pública y el acompañamiento jurídico a sus víctimas.

 

El impacto de la sentencia no fue solamente mediático. A raíz del escenario de marchas y protestas que han ocurrido en todo el país desde el 28 de noviembre, la discusión jurídica en torno al alcance de la decisión de la Corte está más vigente que nunca. (Lea: Cinco principios cardinales de acción estatal en el contexto de las protestas)

 

Sin embargo, entre noviembre de 2019 y mayo del 2021 surgió la pandemia por covid-19 y con ella una nueva circunstancia que resultó decisiva en el debate.

 

Derecho a la protesta en medio de una pandemia

 

La pandemia afectó las protestas cuando, el 27 de abril del 2021, la magistrada Nelly Yolanda Villamizar, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió un auto en el que adoptó de manera oficiosa una medida cautelar y suspendió los permisos concedidos por los alcaldes del país para llevar a cabo las manifestaciones programadas para el día siguiente.

 

De acuerdo con dicho fallo, la suspensión se daba hasta que se implementara un protocolo de bioseguridad o se alcanzara la inmunidad de rebaño con la vacunación contra la pandemia de coronavirus (covid-19) y sus mutaciones. (Lea: Así va el paro nacional en la Rama Judicial)

 

El fallo fue calificado como contradictorio, teniendo en cuenta que la facultad oficiosa que se atribuyó la magistrada Villamizar fue en el marco del cumplimiento de la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia. Así, no tenía sentido ordenar la suspensión de unas protestas valiéndose de una sentencia cuya intención era garantizar el derecho a la protesta pacífica. (Lea: ¿Revisión de la sentencia sobre garantías para la protesta pacífica suspende las órdenes de la tutela?)

 

Al respecto, expertos constitucionalistas presentaron argumentos cuestionando la decisión. Rodrigo Uprimny, a través de una columna en el diario El Espectador, planteó cinco razones por las cuales consideró arbitraria la decisión. En esencia señaló que la magistrada no tenía competencia para hacerlo, calificó la decisión de incoherente, violatoria del debido proceso y del derecho de reunión pacífica.

 

Esto último por cuanto “la magistrada supone que las manifestaciones requieren permisos y que las autoridades pueden prohibirlas, sin previsión legal que autorice esa restricción, cuando la Constitución dice inequívocamente que las manifestaciones solo pueden ser limitadas por la ley”. Finalmente, Uprimny consideró que la decisión carecía de motivación.

 

En el mismo sentido, Kenneth Burbano cuestionó la solidez de la decisión y planteó tres interrogantes importantes que dejaba el auto:

 

-          ¿El legítimo y democrático derecho a la protesta dependerá en adelante de los jueces con cualquier tipo de decisión?

-          En medio de la incertidumbre derivada por la pandemia y teniendo en cuenta que no es posible saber con certeza cuándo se alcanzará la inmunidad de rebaño, ¿no es posible entonces salir a protestar sino hasta cuando se alcance dicho estatus o se adopten protocolos de bioseguridad?

-          Ante una decisión como la de la magistrada Villamizar, ¿qué pasa si los ciudadanos no acatan esa decisión? ¿Serán reprimidos con la fuerza pública o serán sancionados con el Código de Policía?

 

 

Aunque en lo administrativo el auto fue acatado, en la práctica fue una decisión totalmente ignorada por la ciudadanía, teniendo en cuenta que desde el 28 de abril el país ha presentado intensas jornadas de protesta en el marco del paro nacional. (Lea: Protocolo para la protesta pacífica prohíbe a la policía usar armas de fuego)

 

En su comentario, Burbano también hace mención de un punto clave que es igualmente tratado por la Corte Suprema en su sentencia, y es el vacío legal que hay en el país por la inexistencia de una ley estatutaria que regule la materia. Además, recordemos que compromisos en este sentido están consignados en el punto dos del Acuerdo de Paz,  firmado hace casi cinco años.

 

El debate de fondo

 

Detrás de las ponderaciones jurídicas que hicieron la Corte Suprema o la magistrada Villamizar a través de sus providencias, lo que realmente se esconde es la pregunta del rol del juez constitucional frente a escenarios de política pública que, aplicados a la realidad, indiscutiblemente ponen en tela de juicio derechos fundamentales de los ciudadanos. (Lea: La Constitución en los tiempos de pandemia)

 

En una videocolumna para ÁMBITO JURÍDICO, a raíz del auto del Tribunal de Cundinamarca, el exmagistrado Luis Guillermo Guerrero planteó dicho debate.

 

 

Para Guerrero, hay una desnaturalización en los objetivos que debe perseguir la acción de tutela. Y en este sentido plantea que por vía de tutela el juez se está saliendo de la competencia estricta y específica de protección de derechos fundamentales para interferir en el ámbito de la regulación, el diseño de políticas públicas y la adopción de medidas administrativas.

 

El jurista advierte que dar este uso a la tutela la vuelve una “herramienta peligrosa” que los jueces pueden moldear a su acomodo para perseguir diferentes objetivos.  (Lea: ¿Cuál sería el alcance de un estado de conmoción interior?)

 

Los hechos que vive el país y que el juez de tutela haya sido el conducto escogido para garantizar -o limitar- el ejercicio de un derecho como el de la protesta lleva a preguntarse por el rol judicial en medio de un escenario de reclamaciones políticas que escapan de la órbita de los casos concretos e individuales.

 

En síntesis, la duda que queda en el aire es si las dificultades políticas o administrativas, u otras explicaciones más problemáticas, como la negligencia o la ausencia de voluntad política por parte de las otras ramas del poder público, son razones suficientes para que el juez de tutela vuelva más difusos los límites de su rol a la hora de proteger derechos fundamentales. (Lea: Recordemos: El derecho a la protesta es constitucional)

 

Quizá nunca haya una respuesta definitiva pero, en medio de los hechos que vive el país, este resulta un debate oportuno y vigente para nuestra democracia.

 

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