El deber de revelación de información en procesos de debida diligencia

Catalina Reyes Cancino

Andrea Vargas Ovalle

Reyes Abogados Asociados S. A.

En los procesos de adquisiciones empresariales, sin importar si la transacción se estructura como una compra de acciones, de un establecimiento de comercio, como una fusión de compañías o cualquier otro mecanismo de integración empresarial, existe una etapa fundamental que hace parte del periodo precontractual, a saber: el proceso de debida diligencia o due diligence.

El due diligence surge del deber que tiene el comprador de un negocio en marcha de conocer adecuadamente el negocio que está adquiriendo. Los administradores deben tener la diligencia mínima de un buen hombre de negocios, y su actuar debe encaminarse al mejor interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados, pues así lo dispuso el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Esto quiere decir que los administradores no deberían efectuar operaciones de adquisiciones empresariales, ni someter a aprobación de su máximo órgano social transacciones de este tipo, sin antes conocer apropiadamente la empresa que se está adquiriendo. Así las cosas, en el marco de un due diligence, el deber de diligencia exige al comprador examinar y analizar acuciosamente las operaciones de la empresa, solicitar aclaraciones y requerir la información que considere oportuna.

Aun cuando el proceso de due diligence surge de un deber de diligencia del comprador, su ejercicio conviene a ambas partes, pues les permite, entre otras cosas, (i) estimar adecuadamente el precio que se va a pagar por la empresa; (ii) identificar los riesgos, cuantificar las contingencias y definir su carácter de remotas, posibles o probables; (iii) establecer el impacto de la transacción sobre el giro ordinario de los negocios de la empresa objetivo; (iv) reducir la posibilidad de que el comprador alegue la existencia de vicios ocultos; (v) verificar la realidad de las declaraciones de las partes y de las consideraciones que las llevan a celebrar la operación y (vi) evaluar si las partes quieren continuar con la operación y bajo qué condiciones.

Proceso precontractual

Por lo anterior, el due diligence hace parte de una etapa avanzada del proceso precontractual. Para llegar al mismo, debe existir una intención clara de las partes de llevar a cabo la operación, sin que necesariamente se haya concretado la misma, pues el due diligence está previsto para establecer las condiciones finales del negocio y determinar si las partes están dispuestas a cerrar la transacción en condiciones mutuamente aceptables.

Así, es importante referirse al deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual. Concretamente, es relevante establecer cómo se manifiesta este principio en los procesos de debida diligencia y qué deberes secundarios de conducta impone a las partes.

El artículo 863 del Código de Comercio dispone que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Por su parte, en virtud del artículo 871 del mismo Código, el principio de buena fe obliga no solo a lo pactado expresamente en los contratos, “sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así, la ausencia de buena fe podría ser fundamento para la resolución por incumplimiento de un contrato o para la excepción de contrato no cumplido.

En la fase precontractual de una adquisición empresarial, el principio de buena fe se manifiesta principalmente en el proceso de revelación de información, pues es así que se permite a la otra parte tomar una decisión fundamentada y responsable.

Sin perjuicio de la eventual paridad de las partes en el marco de una transacción, en un proceso de debida diligencia siempre hay una parte que se encuentra en una posición más fuerte que la otra: aquella que tiene control sobre la información. Es la parte reveladora la que conoce cuál es la información relevante que debe compartir con la otra y, en consecuencia, es esta parte la que tiene el deber de revelar la información adecuada. No basta argumentar que la contraparte no solicitó esa información, pues al no conocerla, está en incapacidad de solicitarla o de reconocer su importancia. Igualmente, la revelación de determinada información no exime al vendedor de su responsabilidad por las representaciones y garantías que efectúe en el contrato.

Información veraz

De otro lado, la información proporcionada debe ser veraz. En este sentido falló el Tribunal de Arbitraje del caso Aguas de Bogotá E.S.P. versus Constructora Némesis S.A. Hydros de Colombia S.A. y otros, al sostener que el deber de información “se cumple a través de obligaciones de hacer, positivas en cuanto a lo que se informa, que debe ser fidedigno, y de no hacer o de abstención en lo relativo a no desinformar, opuesta por tanto a lo incompleto y a lo inexacto” (Cámara de Comercio de Bogotá, septiembre del 2010).

El citado tribunal agrega que “el suministro de información contable que no se ajusta a ley, unido al silencio respecto de aquellas situaciones no reveladas o inexactamente mostradas en dicha contabilidad, constituye una culpa grave”. De aquí se deriva un deber de doble cuidado para quien revela la información: cerciorarse de su fidedignidad y, en el evento de que haya inexactitudes u omisiones, el de informar al destinatario la implicación de tales falencias.

No debemos olvidar que el Código de Comercio dispone, en su artículo 936, que serán absolutamente nulas las estipulaciones que limiten la garantía por vicios ocultos, cuando el vendedor haya actuado de mala fe. Igualmente, del artículo 935 del citado Código se deduce que la carga de la prueba recae en el vendedor, quien debe probar que el comprador conocía o debía conocer la situación de la empresa.

Por esto, el deber de revelación exige una actitud proactiva de la parte reveladora, de manera tal que el destinatario “no tenga que sufrir el menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar”. (Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en el caso Fiduagraria S.A. v. Human Staff S.A.S., marzo del 2017).

En todo caso, el deber de buena fe en la revelación de información no releva al destinatario de su deber de diligencia. De comprobarse la negligencia del comprador experto, la concurrencia de culpas del vendedor y el comprador puede resultar en la reducción del quantum indemnizatorio.

Por último, queremos enfatizar que el comprador tiene el derecho de examinar la información libre de prevenciones y que, tanto el comprador como el vendedor, tienen la obligación de partir de la buena fe de la otra parte.