La incertidumbre del preacuerdo

Oscar Sierra Fajardo

 

Abogado penalista, consultor y docente

 

@OSierrAbogado

 

Una de las novedades que introdujo el sistema penal oral acusatorio por medio de la Ley 906 del 2004 fue, sin duda, la terminación anticipada del proceso vía preacuerdo. Sin embargo, 15 años después de su implementación, es un tema que dista de ser claro y de llegar a una discusión final y definitoria, pues aún sigue presentando retos de interpretación y aplicación para los operadores del sistema.

 

La importancia de los preacuerdos es indiscutible y, por eso, ha sido uno de los temas más estudiados, no solo por su trascendencia en todos los procesos con connotación penal, sino porque junto con el allanamiento es el mecanismo de terminación anticipada de mayor uso. No obstante, su tratamiento no ha sido fácil y sí muy errático, pues la misma Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha cambiado su posición frente a cómo se entiende la figura y sus alcances. Esta falta de decisión entorpece la aplicación de la ley, mas no hay otra opción para los tribunales del país y, por supuesto, para los jueces, que aceptar la imposición de la más reciente de las interpretaciones.

 

Así fue como se dio origen a una tendencia en relación con el tema de los preacuerdos. El último pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia marcaba la línea de las decisiones hasta que apareciera una nueva interpretación o modificación.

 

A este vaivén, el 15 de octubre del 2019, se le sumó a la ecuación un pronunciamiento de la Corte Constitucional que cambiaría las reglas del juego y que va a dejar a los jueces penales con la opción de optar por su decisión o por la de su órgano de cierre, pero crea una incertidumbre mucho mayor en los operadores de la administración de justicia, abogados y fiscales, ya que ahora los términos de la negociación son difíciles de predecir y de defender ante los jueces.

 

Esta decisión surge con la selección de dos casos de tutela contenidos en la Sentencia SU-479 del 2019. Estos corresponden a dos preacuerdos en los cuales se preacordó el reconocimiento de una circunstancia de menor punibilidad, la descrita en el artículo 56 del Código Penal, conocida como ignorancia, marginalidad o pobreza extrema. Si bien de los supuestos fácticos no se extrae la existencia de ninguna de estas situaciones, su reconocimiento obedeció al beneficio obtenido producto del preacuerdo, pues, en efecto, la naturaleza de esta figura implica el reconocimiento de una circunstancia que es una ficción y, por ende, no se encuentra probada.

 

Los casos

 

En el primer caso, el preacuerdo fue improbado en primera instancia por el juez de conocimiento y en apelación por el tribunal, pero en sede de tutela la Corte Suprema de Justicia^[1] reafirmó su postura de que el juez no puede involucrarse en los preacuerdos ni hacer un control material de estos, por lo que concedió el amparo y devolvió el preacuerdo para que fuera analizado bajo esos parámetros. En segunda instancia de la tutela, la Sala Civil^[2] compartió y respetó la posición de su homóloga.

 

En el segundo caso, el preacuerdo fue aprobado por los jueces naturales y la víctima acudió a la tutela y se opuso al reconocimiento del beneficio que consideraba excesivo. En esta ocasión, la Sala Penal^[3] no concedió el amparo constitucional e indicó que los jueces de instancia aplicaban la línea sostenida en términos de preacuerdo, donde el rol del juez no es involucrarse en el mismo. La Sala Civil^[4], en segunda instancia de la tutela, confirmó la decisión de su homóloga.

 

La Corte Constitucional recogió ambos casos y concluyó que permitir preacuerdos en los términos reseñados, cuando no se cuenta con soportes mínimos que conecten el reconocimiento producto del preacuerdo con la circunstancia fáctica imputada, era un acto arbitrario de la fiscalía y, por ende, inconstitucional. De acuerdo con el alto tribunal, el preacuerdo debe respetar los hechos imputados y eso solo se logra si el beneficio se soporta con elementos, no con la exigencia propia de una prueba, sino con elementos que le permitan al juzgador concluir que el preacuerdo no está trascendiendo la lógica^[5].

 

Esta posición da al traste con años de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que era reiterativa en afirmar la independencia de las partes en los preacuerdos, en especial del rol de la fiscalía, a la vez que limitaba el papel de los jueces a verificar únicamente que no se quebrantaran garantías fundamentales, desarraigándolos de un control material de la acusación y del acuerdo.

 

Con el nuevo giro, el tema se vuelve a enredar. Quien considere que los preacuerdos son una ficción jurídica no puede soportar que estos deban estar acompañados de elementos mínimos que los fundamenten: ¿cómo se podría hacer en esas condiciones el tan popular preacuerdo de autor a cómplice? Por otra parte, quienes consideren que el preacuerdo debe ir sustentado por elementos para ser acorde a la lógica limitarían mucho el alcance de esta figura y la convertirían en algo más cercano a un sometimiento que a una negociación.

 

Nuevo fallo

 

Enhorabuena, en días pasados, el Tribunal Superior de Medellín^[6], en una decisión salomónica, acudió a una posición que años atrás había sido mínimamente derrotada en la Corte Suprema de Justicia (5-4) y que hoy surge como la reivindicadora de los preacuerdos.

Dicho tribunal, tras un juicioso estudio de la figura, admitió los términos de un preacuerdo que reconocía esta circunstancia de marginalidad sin soporte probatorio y decidió apartarse del precedente constitucional, al reivindicar que el preacuerdo es una ficción punitiva, que no afecta el delito imputado o acusado, sino que simplemente se toma como cierta para efectos punitivos, por lo que tal exigencia es desproporcional.

 

Con esta decisión, quizás el caso vuelva a caer en manos de la Corte Suprema de Justicia y le dé oportunidad de pronunciarse de nuevo, pero la alternativa de que eso ocurra no es alentadora, pues eso podría pasar en sede de tutela y en ese escenario la última palabra sería de la Corte Constitucional.

 

Lo cierto es que, con esta decisión, la incertidumbre vuelve a reinar en la figura y habrá que ver cuántos jueces del país tienen el valor de los magistrados del tribunal de argumentar en contra de una sentencia de la Corte Constitucional. Esa es la batalla que nos espera, pues, de lo contrario, sería aceptar la desaparición tácita de la figura, que se sumaría a los ataques legislativos que ha sufrido el allanamiento a cargos. Si se limita la figura de preacuerdos de esta manera, el sistema estaría condenando a todos los procesos al escenario de juicio y, por ende, al ocaso del ya maltrecho sistema penal oral acusatorio que no lograría sobrevivir a su adolescencia.