¿Coautoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder de los miembros del antiguo secretariado de las Farc?

Hernán Darío Orozco López

Docente-investigador del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia

Doctor en Derecho de la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg (Alemania)

La Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) emitió recientemente el Auto No. 19 del 2021, mediante el cual determinó los hechos y conductas atribuibles a los miembros del antiguo secretariado de las Farc dentro del Caso No. 001. Se trata de una decisión histórica que merece gran reconocimiento tanto por el meticuloso análisis de los hechos, el cual ofrece el mejor cuadro hasta ahora existente de los motivos y la forma en que se ordenaron y ejecutaron las privaciones de la libertad por parte de los miembros de las Farc, como por el esfuerzo por aplicar –en una situación bastante particular frente a (la primacía de) las fuentes de Derecho– instituciones, principios y normas jurídicas de la mejor forma posible.

Esta recepción general positiva no significa, sin embargo, que todas las consideraciones y el manejo teórico-práctico de las diferentes teorías a las que ha acudido la SRVR estén libres de objeciones.

En este escrito, me voy a concentrar en un análisis muy general de una de las figuras que utiliza la SRVR para atribuirle responsabilidad a los integrantes del secretariado por las conductas realizadas directamente por otros miembros de las Farc, a saber, la figura de la coautoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, la cual deviene de la combinación por parte de la SRVR de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder (AMAOP), orientada a fundamentar la responsabilidad de los líderes de la organización por los delitos cometidos directamente por quienes seguían sus órdenes, y la coautoría, dirigida a establecer la responsabilidad mancomunada de aquellos por las políticas adoptadas de forma colegiada.

A continuación, pretendo mostrar, de forma esquemática, algunos de los problemas de esos dos pilares sobre los cuales la SRVR basa la atribución de responsabilidad por crímenes de guerra y de lesa humanidad en contra de los miembros del antiguo secretariado.

Autoría mediata

El primero de ellos es la teoría de la AMAOP. El problema de base de la decisión consiste en que, si bien la SRVR enuncia de manera explícita cuatro “elementos probatorios específicos” de la AMAOP (par. 775 ss.), no conceptualiza de manera precisa el criterio de la fungibilidad como elemento central de dicha teoría, lo que constituye un requisito ineludible para establecer si en los casos concretos materia de la decisión se cumplen sus requisitos de aplicación. En la obra de Claus Roxin, el cual es reconocido por la SRVR como “la referencia doctrinal obligada” (nota 1743) –aunque, curiosamente, ninguno de sus trabajos es citado–, pueden encontrarse dos formas de precisar dicho criterio.

De una parte, la “fungibilidad” puede ser entendida como la posibilidad efectiva de remplazar uno o varios de los agentes en el momento y lugar de la ejecución de la respectiva conducta punible, como cuando un miembro de la SS que se rehusaba a participar en un fusilamiento masivo era remplazado inmediatamente por otro. A pesar de que la “fungibilidad” es muy llamativa a primera vista, en un gran número de los casos analizados por la SRVR no se evidencia ninguna fungibilidad concreta, pues las conductas eran realizadas por muy pocas personas que, precisamente por no contar con el respaldo de otros miembros de la agrupación en la situación concreta, tenían que recurrir a maniobras engañosas, como cuando dos o tres personas simulaban ser funcionarios de la Fiscalía o agentes de la Policía para así poder acceder a sus víctimas y privarlas de la libertad.

La alternativa consistiría en apelar a una fungibilidad abstracta, esto es, a la existencia de un gran número de potenciales ejecutores que intentarían cumplir, una y otra vez, la orden de sus superiores hasta producir finalmente el resultado deseado. Entre muchos aspectos críticos, desde el punto de vista teórico, se puede objetar en contra de ello que la determinación del título de intervención delictiva (así como cualquier otro requisito de la atribución de responsabilidad penal) solo puede tener en cuenta los elementos existentes al momento de la ejecución de la conducta, por lo que cualquier otro criterio pasado o futuro que no se presente durante la ejecución típica debe quedar excluido, so pena de infringir el principio de simultaneidad.

Dicho de manera gráfica, así como un posterior conocimiento de los hechos y la voluntad de haberlos realizado (dolus subsequens) no convierten en dolosa la conducta que al momento de los hechos fue realizada imprudentemente, la posibilidad de acudir en el futuro a cientos de personas dispuestas a intentar cumplir las órdenes en nada cambia que al momento concreto de la realización típica los ejecutores no podían ser remplazados efectivamente. Pero, incluso, quien dude del poder de convicción de los argumentos teóricos en contra de la fungibilidad abstracta tendrá que enfrentarse en el caso de las Farc a problemas de índole práctico y probatorio.

Dada la extensión del territorio colombiano, las particularidades de una guerra de guerrillas, el tamaño de las antiguas Farc, así como su distribución territorial y funcional es difícil pensar que, para cada caso específico en que los miembros rasos se hubiesen negado a cumplir las órdenes o hubiesen fracasado en el intento, los miembros del secretariado habrían tenido a disposición un gran número de ejecutores potenciales para intentar su cumplimiento una y otra vez.

Al respecto, son instructivas las consideraciones de la propia SRVR sobre la situación de las Farc entre los años 2002 y 2016: “Además, el uso de la Fuerza Aérea, junto con los ataques enfocados en la ubicación y bombardeo de los campamentos de los comandantes […] infligieron grandes pérdidas a la extinta guerrilla, agravadas por deserciones masivas de su tropa. Una de esas pérdidas se dio particularmente entorno a la formación y disponibilidad de personal, particularmente de mandos” (par. 173, subrayas propias).

Concepto restringido

Ahora bien, la concepción restringida de la coautoría –como segundo pilar para la fundamentación del título de intervención delictiva de los miembros del antiguo secretariado– por parte de la SRVR es incluso más problemática. Para la configuración de dicha figura, la SRVR exige explícitamente que “la contribución del coautor se debe dar en la fase ejecutiva, no solamente en la planeación o el ocultamiento del delito” (par. 787, subraya propia). Esta figura no puede entrar en consideración en todos aquellos eventos en los que los sujetos –tal y como sucede de manera general en los casos de los líderes de organizaciones como las Farc– no actúan durante la etapa ejecutiva.

Así, pues, si la SRVR quiere aferrarse a una concepción restringida de la coautoría, no podrá acudir a ella para fundamentar la responsabilidad de los miembros del antiguo secretariado que, de forma colegiada, emitieron las políticas de privar de la libertad a civiles y miembros de la fuerza pública. Si, por el contrario, reconoce acertadamente que la actuación durante la etapa ejecutiva no es un requisito indispensable de la coautoría, entonces podría perfectamente imputarles a los miembros del secretariado los delitos cometidos por sus subalternos a título de autoría (en la modalidad de coautoría), por lo que no tendría que acudir a la problemática figura de la AMAOP.

Los problemas expuestos no implican que a los miembros del antiguo secretariado de las Farc no se les pueda imputar responsabilidad por los crímenes cometidos por sus subalternos en cumplimiento de las políticas y órdenes que ellos emitieron, pues figuras como la coautoría y la instigación que también reflejan el grado más alto de responsabilidad por la intervención en un delito pueden ser aplicadas sin mayores inconvenientes en estos eventos. Su objetivo consiste, por lo tanto, en contribuir a la discusión para una aplicación teórico-práctica de las figuras de la intervención delictiva en los casos de competencia de la JEP que sea lo más sólida posible.