Licencias obligatorias sobre patentes y su relación con la expropiación en Colombia

Juan Camilo Contreras Jaramillo

Profesor investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas en la Pontificia Universidad Javeriana

Aunque la figura de las licencias obligatorias para patentes de invención está plenamente reconocida normativa y doctrinalmente, su desarrollo y aplicación no ha sido pacífica y, en algunos casos, hasta imposible de aplicar. Por ejemplo, en Colombia, un país en donde el ingreso per cápita, los niveles de pobreza, la desigualdad, los índices de salud e, incluso, el déficit del sistema de salud podrían justificar la necesidad de las licencias obligatorias, estas nunca se han empleado[1]. En estas líneas nos concentraremos en uno de los obstáculos conceptuales que se ha esgrimido tradicionalmente para evitar la concesión de licencias obligatorias: la equiparación de la figura como un caso de expropiación.

Esta asociación entre licencias obligatorias y expropiación, por ejemplo, ha sido expresada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en un concepto emitido con ocasión de la solicitud de declaratoria de interés público de la patente Imatinib con fines de licencia obligatoria, en donde se afirmó que una medida en tal sentido, basada sobre motivaciones de interés público, configuraría un “escenario de expropiación por parte de la administración”[2].

Dicha posición obedece al entendimiento de que la pérdida de la posibilidad de exclusión que originalmente tiene el titular de una patente conlleva, en todo caso, el vaciamiento del derecho de propiedad. Y esta conclusión es, precisamente, la que ha conducido a la asociación de las licencias obligatorias con la expropiación.

Sin embargo, la equiparación general entre licencias obligatorias y la expropiación incurre en varios problemas conceptuales y prácticos, que, en nuestra opinión, diferencian a las dos figuras. En primer lugar, consideramos que la expropiación de un derecho de propiedad corresponde a un cambio de titularidad del derecho, una transferencia de todos los poderes constitutivos de la propiedad que no se da en el caso de las licencias obligatorias, en donde simplemente se constituye una licencia (autorización limitada en el tiempo y el modo de ejercicio). Es decir, la consecuencia de una expropiación será la consolidación de un nuevo y diferente titular del derecho de propiedad (el Estado “expropiante”), lo que no ocurre en las licencias obligatorias, escenario en el que el titular de la patente mantendrá su condición intacta[3].

Consideramos que el otorgamiento de una licencia obligatoria no corresponde a una expropiación, sino que representa un límite al derecho de propiedad intelectual otorgado al titular de una patente, tal y como ocurre con otros escenarios en los que ese titular es privado parcialmente (para un caso concreto) de su ius excludendi[4].

Como consecuencia de lo anterior, frente a una patente protegida en una jurisdicción, el Estado, cuando evidencie motivos de interés público, podrá utilizar las licencias obligatorias sobre la patente o, de otra parte, buscar la expropiación del derecho de propiedad intelectual, como una medida distinta e independiente.

Expropiaciones indirectas          

Finalmente, en la relación entre licencias obligatorias y la expropiación, existe un concepto adicional que se debe considerar: las expropiaciones indirectas. Esta figura, prevista en los acuerdos de inversión extranjera, “alude a un acto o una serie de actos de una parte que tiene un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio al Estado, pues se trata de compensar una especie de lucro cesante de un inversionista, quien tenía expectativas de ganancia en un sector económico, las cuales se vieron frustradas por la nueva regulación” (C. Const., Sent. C-750/08).

Si la expropiación indirecta no implica la transferencia de la propiedad, como sí ocurre en la expropiación propiamente dicha (expropiación directa), la licencia obligatoria, como la hemos descrito anteriormente, encuadraría dentro de este tipo de expropiación especial (indirecta). Sin embargo, cabe aclarar que este tipo de expropiación será relevante únicamente para los casos en que las licencias obligatorias sean tratadas en el marco de acuerdos de inversión extranjera, en la medida en que, a efectos del derecho interno colombiano, existe un solo tipo de expropiación: la directa.

Aunque se posible asegurar que las licencias obligatorias sobre patentes sí pueden ser equiparadas a la expropiación indirecta prevista en los instrumentos internacionales, el riesgo potencial de incumplir este tipo de acuerdos se ha superado con la adecuada redacción de los convenios de inversión suscritos por Colombia en los últimos años, a través de la exclusión expresa de las licencias obligatorias como un tipo de expropiación indirecta.

En este sentido, se han utilizado fórmulas más o menos comprehensivas, pero, en cualquier caso, igual de claras: desde aquellas que se limitan a la relación entre expropiación indirecta y licencias obligatorias, como la del acuerdo suscrito entre Colombia y el Reino Unido[5], hasta redacciones más amplias en las que, además, se incluye cualquier otra limitación a los derechos de propiedad intelectual, como la utilizada en el acuerdo suscrito con EE UU[6]. 

En conclusión, las licencias obligatorias sobre patentes de inversión constituyen una figura distinta a la expropiación en el ordenamiento jurídico colombiano. De otra parte, la eventual configuración de esta misma figura como una expropiación indirecta ha sido descartada explícitamente en la mayoría de los acuerdos de inversión extranjera suscritos por Colombia.  

[1] En Colombia, nunca se ha otorgado una licencia obligatoria respecto de una patente farmacéutica, aunque en el 2016 se declaró el interés público en relación al medicamento Glivec, de Novartis.

[2] Superindustria. Concepto sobre la solicitud de declaratoria de interés público del Imatinib con fines de licencia obligatoria, mar. 30/16.

[3] La Corte Constitucional ha definido a la expropiación “como una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa” (Sent. C-1074/02).

[4] Como aquellos actos descritos en el artículo 53 de la Decisión Andina 486 del 2000.

[5] Numeral 7º del artículo VI.

[6] Numeral 5º del artículo 811.