La abogacía de la competencia y su importancia en la protección de mercados

María Paula Clavijo Díaz

Abogada Moncada Abogados

p.clavijo@moncadaabogados.com.co

La abogacía de la competencia es un instrumento de origen legal cuyos objetivos principales son el fomento de la cultura de la libre competencia en el Estado y el control del ejercicio de la facultad de intervención del Gobierno en la economía.

En nuestro país imperan los principios constitucionales de libertad económica e iniciativa privada, los cuales tienen como premisa consolidar el desarrollo económico. En un modelo con estas características, es fundamental contar con una autoridad que tenga herramientas que permitan garantizar la libre competencia y maximizar la eficiencia económica. De igual manera, esta autoridad debe velar por la prevención de conductas que puedan restringir la competencia o afectar el bienestar de los consumidores.

No solo los particulares pueden realizar conductas que lesionen la libre competencia. El Estado, a través de su actividad regulatoria, puede afectar los mercados y generar asimetrías entre los involucrados. Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley 1340 del 2009, se otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) la función de la abogacía de la competencia[1], la cual consiste en el análisis y la emisión de un concepto previo de los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia, así como en la remisión de recomendaciones a las autoridades reguladoras sobre los proyectos puestos a su consideración.

Para explicar la figura y siguiendo algunos puntos relevantes del Concepto 2138 del 2013 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro de la abogacía de la competencia se pueden destacar las siguientes características:

(i) Crea un deber de información a la SIC por parte de las autoridades administrativas que tienen facultades de regulación

Si bien existe una larga lista de entes reguladores, solo algunos de ellos tienen la obligación de informar a la SIC sobre los proyectos de actos administrativos que pretendan emitir y que puedan afectar la libre competencia, como son: ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales y los establecimientos públicos del orden nacional.

(ii) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación

Las autoridades deben remitir la información sobre los proyectos de regulación para obtener el concepto de la SIC antes de la expedición del acto administrativo. Es importante indicar que el concepto emitido por parte de la SIC no tiene fuerza vinculante. Sin embargo, las autoridades que deseen apartarse del mismo deberán emitir un informe motivado con las razones de su decisión, toda vez que, si la autoridad de regulación no remite el proyecto de acto administrativo, o si decide apartarse de las recomendaciones de la SIC sin haber sustentado su decisión, dicho acto estará afectado de nulidad.

(iii) Debe tratarse de un proyecto de regulación que pueda incidir en la libre competencia

Para definir si el proyecto puede tener incidencia en la libre competencia, el Decreto 2897 del 2010, en su artículo 5º, le ordenó a la SIC emitir una resolución de carácter general, en donde las autoridades regulatorias puedan evaluar la repercusión de la normativa que va a ser expedida en la libre competencia. Para el efecto, la SIC, a través de la Resolución 44649 del 2010, adoptó el cuestionario para la evaluación de la libre competencia, a través de diferentes criterios, tales como limitación del número de competidores en el mercado, su capacidad, reducción de los incentivos para competir, capacidad de las empresas para competir, entre otros.

(iv) Es potestativo para la SIC emitir o no concepto sobre el proyecto de regulación

Pese a que las autoridades regulatorias, en los casos que se mencionan, tienen la obligación de remitir los proyectos de actos administrativos con incidencia en la libre competencia, la SIC no tiene la obligación de emitir concepto sobre los proyectos puestos en su consideración. En consecuencia, el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2897 del 2010 establece que, una vez informado el proyecto de regulación, la SIC podrá (i) emitir concepto concluyendo que el proyecto informado no tiene incidencia sobre la libre competencia o que, por el contrario, tiene incidencia negativa, o (ii) abstenerse de rendir concepto, es decir, que no tiene observaciones.

La abogacía de la competencia cada vez toma más relevancia dentro de los instrumentos con los que cuenta la SIC para proteger los mercados y garantizar la dinámica de estos. Es un mecanismo útil que, a través de una labor preventiva, no solo alerta, sino también instruye a las entidades para que entiendan la importancia de proteger la libre competencia, y fomenten buenas prácticas como agentes reguladores. Además, ayuda a cumplir los fines del Estado de libre participación de las empresas en el mercado, eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.