Comentarios y críticas al proyecto que regula los servicios de intercambio de criptoactivos

Andrés Gámez Rodríguez

Abogado y magíster en Derecho Privado y Especialista en Legislación Financiera Universidad de los Andes

Co-Founder y CEO Criptolegal SAS

 

El 27 de julio del 2021, el representante a la Cámara Mauricio Toro radicó un proyecto de ley para regular servicios de intercambio de criptoactivos ofrecidos a través de las plataformas.

 

En este artículo describiré someramente el contenido del proyecto, para posteriormente poner a disposición de la comunidad algunas críticas y comentarios que deben tenerse en cuenta para enriquecer la iniciativa.

 

El contenido del proyecto

 

A pesar de su ambiciosa finalidad, el proyecto únicamente regula la operación y el funcionamiento de los prestadores de servicios de intercambio de criptoactivos (PIC), con el objetivo de imponerles requisitos, limitaciones, obligaciones y cargas.

 

Dentro de estos, podemos encontrar las siguientes:

 

- Constituirse como una sociedad de objeto exclusivo.

 

- Establecer y mantener un programa de seguridad informática.

 

- Adoptar medidas de prevención al lavado de activos y financiación al terrorismo, conforme al artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

 

- Registrar todo PIC en un registro único.

 

- Cumplir con las normas de protección de datos personales.

 

- Elaborar y cumplir con un manual de operaciones aprobado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic).

 

- Divulgación de los riesgos inherentes a las operaciones con criptoactivos.

 

- Prohibición de ofrecer o pagar intereses o rendimientos por el saldo que tengan sus clientes en criptoactivos.

 

- Prohibición de disponer (enajenar o gravar) los criptoactivos almacenados en el PIC sin autorización expresa del consumidor.

 

- Prohibición de desarrollar cualquier clase de actividad comercial de mercadeo en red o multinivel o realizar intermediación financiera de los mismos.

 

- Prohibición de desarrollar conductas que impliquen captación masiva y habitual de recursos.

 

- Ser vigilados por el Mintic.

 

Críticas y comentarios

 

Como actor dentro del comercio y negociación de criptoactivos, celebro esta iniciativa regulatoria. No obstante, el proyecto parece desconectado de las necesidades regulatorias del sector, de su técnica y el estado de su regulación en la actualidad.

 

(i) El proyecto no soluciona los problemas regulatorios que sufren los comerciantes de criptoactivos

 

La principal y más importante crítica es la desconexión con la normativa vigente y los reales problemas regulatorios del sector en la actualidad.

 

- La gran mayoría de limitaciones, cargas y obligaciones presentes en el proyecto son innecesarias y reiterativas dada la normativa vigente.

 

Al momento de radicarse el proyecto de ley, la obligación de adoptar medidas orientadas a detectar y prevenir el lavado de activos y financiación al terrorismo con criptoactivos ya existía y se encuentra juiciosa y detalladamente regulada en la Circular 100-000016 del 24 de diciembre del 2020 de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades). Tan desconectado está el proyecto de esa normativa que obliga a los PIC (entidades del sector real) a implementar un sistema de prevención propio de entidades financieras, ignorando que ya existe el diseñado por la Supersociedades, aplicable a entidades de servicios sobre activos virtuales del sector real.

 

Lo mismo ocurre con las demás limitaciones. El deber de adoptar políticas de protección de datos personales existe desde la Ley 1581 del 2012. La obligación de adoptar un manual de seguridad de la información también existe desde la Ley 1581 y la Guía de Accountability de la Superintendencia de Industria y Comercio. Los deberes de información frente al consumidor existen desde la Ley 1480 del 2011. Por su parte, la prohibición de realizar captación masiva y habitual de recursos sea con criptoactivos, bebidas o artículos de aseo existe en el Código Penal y los decretos 1981 de 1988 y 4334 del 2008. 

 

- El proyecto omite regular los problemas reales regulatorios que tienen los comerciantes de criptomonedas, a saber:

 

- El problema del “De-Risking” y el bloqueo financiero injustificado por parte del sector financiero a los comerciantes de criptoactivos.

 

En la actualidad, el primer problema que sufren los comerciantes de criptoactivos al momento de formalizarse es la imposibilidad de acceder a una cuenta bancaria. Los altos riesgos de los criptoactivos han generado que los bancos prefieran terminar o restringir las relaciones contractuales con estos comerciantes, en lugar de cumplir con su carga de administrar dichos riesgos.

 

Este problema ha hecho que tales comerciantes prefieran hacer uso de sus cuentas personales o figuras simulatorias que agravan los riesgos inherentes a estas operaciones.

 

- La retención en la fuente por la compra de criptoactivos.

 

Las empresas de criptoactivos formalizadas como personas jurídicas se encuentran en un grave limbo tributario, pues, al no ser divisas, su negociación no está excluida de la retención en la fuente.

 

Este problema impide que los negocios formales de criptoactivos puedan desarrollarse. Aplicar una retención del 2,5 % o 3,5 % sobre la totalidad de cada operación hace económicamente inviable cambiar criptomonedas por moneda legal y viceversa. Por eso, estos comerciantes optan por figuras contractuales exóticas y la informalidad, fomentando la evasión de impuestos que el Estado tanto ha querido evitar.

 

- La falta de reconocimiento como divisa o equivalente.

 

Hoy, las personas que utilizan criptoactivos para realizar operaciones internacionales soportan un gran riesgo cambiario. Teniendo en cuenta que los criptoactivos no son moneda ni divisa, no es posible llevar a cabo operaciones cambiarias con estos.

 

A pesar de lo anterior, el comercio internacional va mucho más rápido que la regulación. Así, por más que el Banco de la República quiera evitarlo, los colombianos hacen uso de criptoactivos en sus transacciones internacionales, exponiéndose a sus sanciones o asumiendo altos costos de abogados que estructuren negocios simulados o daciones en pago que permitan registrarlas de forma “regular”.

 

La ausencia de soluciones para estos problemas muestra el nivel de desconexión del proyecto con las necesidades reales del sector. No hacía falta una iniciativa para saber que se debe administrar el riesgo de lavado y respetar las normas de datos y de consumo. Si hacía falta una para solucionar estos problemas.

 

(ii) El proyecto tiene importantes defectos regulatorios y conceptuales

 

- Confunde el concepto de criptoactivo y criptomoneda

 

Definir los criptoactivos como “activos virtuales con susceptibilidad de ser usados como medio de intercambio de bienes y servicios” ignora que pueden existir con finalidades totalmente diferentes a la de una moneda.

 

Si bien todas las criptomonedas son criptoactivos, no todos los criptoactivos son criptomonedas.

 

Para entender lo anterior, debemos comprender que los criptoactivos no son más que documentos electrónicos transferibles que funcionan a partir de criptografia y blockchain. Como concluí en la obra Obligaciones de dinero, intereses y operaciones en criptomonedas, los criptoactivos no son más que un sistema que permite gestionar documentos electrónicos con información, que pueden ser transferidos de una persona a otra, de forma descentralizada. En el caso del bitcóin, la información almacenada en el blockchain es la relativa a quien es titular de cada moneda. Teniendo en cuenta que la finalidad de bitcóin es ser un medio de intercambio de bienes y servicios, además de criptoactivo, es criptomoneda.

 

A pesar de que las criptomonedas son los criptoactivos más conocidos, no todos contienen información relativa a una moneda. Pueden existir criptoactivos en los que consten promesas incondicionales de pago (caso en el cual no estaremos frente a una criptomoneda, sino frente a un criptopagaré); la titularidad de una acción en una sociedad (criptoacción); la historia clínica de un paciente o hasta la titularidad de un bien inmueble.

 

La criptomoneda es la especie y los criptoactivos son el género. Es un grave error conceptual asimilar que ambos conceptos son iguales.

 

- No distingue los servicios de ‘wallet’ centralizadas (CEX) y descentralizadas (DEX)

 

El proyecto ignora que los servicios de wallet que pueden prestar los PIC son de dos tipos, unos que controlan y custodian la llave privada del usuario (CEX) y otros que no (DEX). En los primeros, el PIC conoce y administra la llave privada del usuario, según sus instrucciones. En los segundos, no, pues el único que conoce y administra dicha clave es el usuario.

 

El proyecto asume que todos los PIC utilizan wallets CEX y consagra obligaciones haciendo esta asunción. No se puede cobijar a los PIC con una regulación de wallets que no necesariamente les son aplicable a todos.

 

- Prohíbe causar intereses sobre criptoactivos

 

Si bien el espíritu de esta prohibición tiene como objetivo evitar que los comerciantes de criptoactivos capten recursos del público utilizándolos, no es proporcional ni racional hacerla.

 

La posibilidad de cobrar intereses sobre bienes fungibles distintos a dinero ha sido reconocida desde el Derecho Romano y fue prevista en el artículo 2223 del Código Civil, que establece: “Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.

 

Si bien es posible disfrazar operaciones de captación con criptoactivos, también lo es con otro tipo de bienes fungibles. ¿Es entonces razonable prohibir los intereses en oro, plata, naranjas, papas, etc. solo porque pueden utilizarse para estos fines?

 

 

- No es claro cuándo un comerciante de criptoactivos que realiza operaciones propias de los PIC se encuentra obligado a constituirse como tal

 

¿Basta con comprar y vender criptoactivos una vez? ¿Y si son 10? ¿Basta con hacer una página web? ¿Y si se hace masivamente, pero sin página web?