La reviviscencia de la responsabilidad fiscal en las sentencias C-090 y C-091 del 2022. ¿Y qué pasará con el futuro?

Iván Darío Gómez Lee

Experto y PhD en control fiscal

Los vientos transformadores que ha tenido el control fiscal en los últimos cuatro años ahora gozan de un presente cierto: la Corte Constitucional dejó a salvo la vigilancia concomitante y preventiva de la Contraloría General de la República (CGR). No pasó lo mismo con el proceso de responsabilidad fiscal, ya que, en esta materia, el alto tribunal revivió el anterior régimen, con la inexequibilidad de 24 artículos. Y se mantiene un futuro más que incierto en el control jurisdiccional y en la convencionalidad que la alta corporación deberá abordar en breve con la sentencia que examinará la reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Un presente estable en lo concomitante y preventivo

En la actualidad, es evidente la seguridad jurídica que deja la Sentencia C-090 del 2022 para el grueso de la reforma que promovió el Contralor General de la República con el Decreto 403 del 2020. Ello es un logro. Tendrá firmeza todo aquello que tenga conexidad con el control concomitante y preventivo o relación de materia con la unificación de competencias que introduce el Acto Legislativo 04 del 2019. Se salvaron más de 140 artículos de los 166 que componen este decreto legislativo.

Puede decirse que, hasta el momento, las advertencias; las alertas tempranas; los controles preferentes; los principios de especialización técnica y tecnificación; el acceso a los sistemas de información y las bases de datos con la Diari, el nuevo sistema de competencia y la unificación desde el Sistema Nacional de Control Fiscal; la certificación de contralorías por la Auditoría General de la República; la articulación con el sistema de control interno y con el Departamento Administrativo de la Función Pública son asuntos que han quedado resguardados. Así, se salva la innovación en el control fiscal y el diseño legal que, para la eficiencia y la estabilidad, estamos promoviendo con los actores públicos y privados desde la Universidad Externado de Colombia.

En palabras del alto tribunal, son inconstitucionales los artículos que se limitan a reformar, adicionar o introducir nuevos elementos al proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que esas normas no tienen por objeto regular o desarrollar el Acto Legislativo 04 del 2019, en cuanto al control concomitante y preventivo; ni la unificación de competencias de la CGR y las contralorías territoriales, ni asignan funciones jurisdiccionales. Estos alcances frente a la cosa juzgada constitucional los terminará de fijar la Corte Constitucional en el texto de la sentencia.

Un paso atrás en responsabilidad fiscal

La Sentencia C-090 del 2022 declaró la inexequibilidad de los artículos 124 a 148 del Decreto-Ley 403 del 2020 en materia de responsabilidad fiscal. Ello sin generar parálisis en las contralorías, toda vez que la Corte Constitucional definió, en ese fallo, la reviviscencia o aplicabilidad inmediata de las normas de la Ley 610 del 2000 y de la Ley 1474 del 2011 que hubieren sido modificadas o derogadas en el año 2020.

El alto tribunal es congruente con la regla anterior y por falta de conexidad con el acto legislativo desestima todo asunto en materia de responsabilidad fiscal, ello sin analizar el fondo de cada artículo y a pesar de que muchas normas declaradas hoy inexequibles se acompasaban con su propia jurisprudencia. Dura lex es lex, señalaría el alto tribunal, como corresponde a los togados. Se cayeron dos figuras que contribuían a la recuperación de recursos, como los convenios de colaboración y la cesación de procesos por costo-beneficio (arts. 144 al 148).

Así mismo, la Sentencia C-091 del 2022 declaró la inexequibilidad del artículo 23 de la Ley 2080 del 2021, que reformó al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal, y el artículo 45, sobre su trámite. Esta última sentencia otorga efectos retroactivos a partir de la fecha de promulgación de la ley (ene. 25/21).

De esta forma, la Corte reivindica la decisión del Consejo de Estado cuando profirió la excepción de inconstitucionalidad de estas normas. La Sala Plena constató que, en realidad, el mecanismo de estos artículos priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso.

Finalmente, se exhortó al Congreso de la República para que desarrolle nuevamente el artículo 267 de la Constitución para el control jurisdiccional, teniendo en cuenta las consideraciones de esta sentencia. En un esfuerzo por contribuir a la seguridad jurídica, la Oficina Jurídica de la CGR explica que la Corte: “… instruye al Consejo de Estado y a los tribunales administrativos, en el artículo segundo del resuelve divulgado, para que se decrete la nulidad del trámite de los asuntos que actualmente tiene en su conocimiento o en los que haya emitido sentencia, y ordena que los organismos de control fiscal notifiquen nuevamente los fallos respectivos a efectos de contabilizar el tiempo de caducidad para ejercer la respectiva acción”. Así las cosas, con ocasión de la decisión de inexequibilidad, se dispone un mecanismo complementario al del Consejo de Estado en su auto de unificación del 29 de junio del 2021.

La sentencia de la Corte IDH

A comienzos de este año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al evaluar el estado de cumplimiento de la sentencia del caso Petro, dictaminó lo siguiente: las sanciones impuestas por la CGR pueden tener el efecto práctico de restringir derechos políticos, incumpliendo así las condiciones previstas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y que han sido reiteradas en la sentencia del caso Gustavo Petro. En esa medida, el tribunal considera que el artículo 60 de la Ley 610 del 2010 y el artículo 38 (4) del Código Disciplinario Único (CDU) (hoy la norma vigente es el artículo 42 de la Ley 1952 del 2019) son contrarios al artículo 23 de la CADH, en relación con el artículo 2º del mismo instrumento convencional.

La Corte IDH observa que el Estado no ha presentado información sobre acciones que estén dirigidas directamente a corregir la restricción de derechos políticos de funcionarios públicos de elección popular que plantean el artículo 60 de la Ley 610 del 2010 y el artículo 38 del CDU, en forma contraria al artículo 23.2 de la CADH, al permitir el efecto práctico de inhabilitar a esos funcionarios por ser declarada su responsabilidad fiscal por la CGR o las territoriales (Corte IDH, resolución del 25 de noviembre del 2021. Supervisión de cumplimiento de sentencia caso Petro Urrego Vs. Colombia, num. 28).

El examen de constitucionalidad de la ley estatutaria

Por último, también cabe recordar que, en el proyecto de reforma a la ley estatutaria de la administración de justicia del año 2021, se estableció, en los artículos 93 y 94, un control automático de legalidad y un nuevo trámite abreviado para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decisiones con responsabilidad fiscal. Esta norma será objeto de control integral por parte de la Corte Constitucional por su carácter estatutario. ¿El contenido material de estas nuevas disposiciones se ajustarán a los propósitos constitucionales del artículo 267 superior o, por el contrario, también son precarios en acceso a la justicia y debido proceso?

Es un estado de cosas de inconvencionalidad e incertidumbre constitucional. Así, quedan para el futuro inmediato otros interrogantes, tales como: ¿seguiremos en el escenario jurídico anterior al 2020, hasta que un código o una ley les den alcance a las normas internas?, ¿vamos hacia un control jurisdiccional de una autoridad penal con una jurisdicción fiscal y punitiva?, ¿la Corte Constitucional en esa nueva sentencia dirá algo al respecto?, ¿es el momento de una audiencia en la Corte Constitucional con instituciones y academia para ponderar y dar seguridad jurídica ante el reto de darle desarrollo a la nueva norma constitucional prevista en el artículo 267? ¿y si se invitan a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o a la Corte IDH para armonizar?