Oficial de cumplimiento: una herramienta contra la corrupción en los negocios fiduciarios

Carla Juliana Sanabria Durán

Abogada de Moncada Abogados

j.sanabria@moncadaabogados.com.co

Para combatir la corrupción aún no existe una fórmula que pueda prevenirla o evitarla. Sin embargo, para llevarla a su mínima expresión, hay que lograr el compromiso de las entidades y sus funcionarios (en todos los niveles), para evitar que caigan en actos de corruptela y así incentivar la aplicación de herramientas de prevención, detección y gestión dentro de sus estructuras, por lo que todas las entidades están llamadas a diseñar, desarrollar y fortalecer una cultura de cumplimiento, a través del compliance program y de los oficiales de cumplimiento.

Si bien es en los mercados regulados donde inicialmente se comienza a hablar de cumplimiento o compliance, según su acepción técnica, buscando la adecuación de la entidad a determinado marco normativo, a nivel global, en los sectores público y privado, se establecen herramientas e instrumentos preventivos, para abordar la lucha contra la corrupción, como son las políticas de gobierno corporativo, programas de transparencia, códigos de ética, manuales anticorrupción, sistemas de administración de riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo y políticas frente a los conflictos de interés, con el fin de evitar la comisión de ilícitos o de conductas sancionables. Los programas de compliance les dan a las compañías que los aplican una ventaja competitiva en el mercado, proyectándoles a sus clientes tranquilidad y confianza.

La posibilidad de prevenir, evitar y superar un caso de corrupción depende del nivel de preparación que tenga internamente cada entidad y la fortaleza de su estrategia en el programa de compliance. De ahí nace la importancia de los profesionales de esta área, quienes no deben enfocarse únicamente en solucionar problemas, sino en identificar “banderas rojas” y evitar que se materialicen.

En países como España, los programas de compliance tomaron vigor a partir de la incorporación en el ordenamiento legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que los mismos se establecían como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Sanciones

A diferencia de España, en Colombia no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, las sociedades sí pueden ser objeto de sanciones administrativas, como contempla La Ley 1778 del 2016, que dicta normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional.

A pesar de esta diferencia, no podemos pensar que la sanción administrativa es menos importante que la penal o que al no contemplarse específicamente este tipo penal, no se tengan consecuencias y no se deban adoptar las correspondientes medidas, máxime cuando la ley establece la obligatoriedad de adoptarlas y las consecuencias por no hacerlo. No sobra indicar que las personas naturales son objeto de sanciones penales y administrativas. Es así como hemos visto que la Superintendencia Financiera (Superfinanciera) ha sancionado a varios oficiales de cumplimiento por falla en los sistemas que administran.

Por mandato legal[1], las entidades vigiladas por la Superfinanciera[2], y aunque no son las únicas[3], deben adoptar el Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (Sarlaft) y designar un responsable -oficial de cumplimiento- que se encargue, entre otras tareas, de verificar el adecuado cumplimiento de dicho sistema.

El oficial de cumplimiento es quien asiste, asesora, acompaña y recomienda a los órganos de administración y dirección en el cumplimiento de la normativa vigente, implementa controles y monitorea la efectividad de los mismos, recayendo sobre este cargo la responsabilidad de ejecutar de manera eficiente el sistema, estando encargado de los canales de denuncia, mapeo de riesgos y siendo el máximo garante de la supervisión, difusión, funcionamiento, vigilancia y control del programa. 

Cabe señalar que hoy, en muchas instituciones financieras, los oficiales de cumplimiento no han sido debidamente valorados o su importancia no se conoce, contrariando la ley. Así, no se les entregan las herramientas tecnológicas necesarias para desempeñar su labor o solo se les asignan tareas de atención al cliente y peticiones, quejas y reclamos, temas de suma relevancia, pero que corresponden a otras áreas, dejando de lado y olvidando su importante rol dentro de la institución y su tarea de cara al mercado financiero.

A las fiduciarias, entidades vigiladas por la Superfinanciera, les asiste la obligación legal de evitar que los negocios que ejecutan y representan se conviertan en instrumentos de fraude a la ley, lavado de activos y financiación del terrorismo o la misma corrupción privada, con el fin de que no se vea amenazada la economía del país, la confianza propia del negocio, la transparencia, la estabilidad del sistema financiero y la integridad de los mercados globales.

Negocio jurídico

El negocio fiduciario sigue siendo una figura desconocida por muchos y todavía genera suspicacias, pero la fiducia no es un concepto legal nuevo. Tuvo su origen en la antigua Roma y en el derecho anglosajón (trust). En Colombia, Andrés Bello introdujo la figura de la “propiedad fiduciaria” en el Código Civil. La Ley 51 de 1918 autorizó operaciones fiduciarias en desarrollo del contrato de mandato, pero fue solo hasta 1990, con la Ley 45, que se incorpora en la estructura financiera el negocio fiduciario en Colombia. Nuestra legislación distingue la fiducia civil de la mercantil.

La fiducia mercantil es un negocio jurídico cuya principal característica es la confianza, que implica la transferencia de bienes por parte del fideicomitente al fiduciario (entidades organizadas con autonomía financiera), para que cumplan una finalidad específica a favor del mismo fideicomitente o de terceros, formando un patrimonio autónomo. Los patrimonios autónomos que se constituyen en el desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aunque no tienen personería ni identidad jurídica, tienen derechos, obligaciones y pueden ser sujetos procesales, como consecuencia de los actos y contratos que celebran.

Se requiere que las fiduciarias implementen todas las herramientas para la administración y la gestión del riesgo, hecho que cobra mayor relevancia al día de hoy, cuando ya ingresamos a los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, que ha asentado un listado de buenas prácticas que suelen anticiparse a su tiempo, marcando tendencia, que terminan introduciéndose al derecho positivo, aunque no estamos hablando de algo nuevo o exótico, pues en todo nuestro ordenamiento legal, y en diferentes niveles,  el “cumplimiento” de la ley es un imperativo.

En términos generales, debemos advertir que si las empresas colombianas quieren ser competitivas a nivel mundial, deben empezar a adoptar este tipo de políticas y herramientas, e ir un paso adelante de nuestra normativa, con cultura corporativa en este sentido, pues no es un deber que le asiste de manera exclusiva a las entidades que están vigilados por la Superfinanciera, sino un deber de todos en nuestro compromiso de lucha contra la corrupción.