Nueva reforma a la responsabilidad fiscal y su impacto en el régimen asegurador

Fredy Pautt Barcelo

Abogado de la Universidad del Norte, magíster en Contratación Estatal y especialista en Responsabilidad y Seguros

 

El ejercicio del control fiscal es una función pública que está en cabeza de la Contraloría General de la República y que se encuentra instituido en los artículos 267 y 268 de la Constitución. Con la nueva reforma (A. L. 4/19) se le dota de herramientas, lo que faculta a la Contraloría para establecer la responsabilidad que se derive del ejercicio de la gestión de recursos públicos, prevista en la otrora norma que regulaba el proceso de responsabilidad fiscal (L. 610/00, art. 9º), y se plasman los elementos delimitatorios del principio de seguridad juridica: la caducidad y la prescripción.

 

En este aparte normativo, la Ley 610 señalaba que la acción fiscal caducaba, si transcurridos cinco años desde la ocurrencia del hecho que generaba el daño al patrimonio público, no se hubiere dictado el auto por medio del cual se daba apertura al proceso de responsabilidad fiscal, es decir, se extinguía el derecho de acción que tienen las contralorías para iniciar formalmente un proceso de responsabilidad fiscal.

 

Respecto del segundo fenómeno (prescripción), la norma disponía, en el inciso segundo, que la responsabilidad fiscal prescribía en cinco años, contados a partir del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal, si dentro se ese lapso las contralorías no habían dictado la providencia en firme que la declarara. Así, los entes de control fiscal perdían el derecho a atribuir responsabilidad al implicado.

 

Ahora bien, (i) para los hechos o actos instantáneos, dicho término se empieza a contar desde el día de su realización, mientras que, (ii) para los hechos o actos complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, se cuentan desde el último hecho o acto[1].

 

Los cambios

 

A partir de la reforma constitucional (A. L. 4/19), se cambia estructuralmente la manera en que se vigilan y controlan los recursos del erario y los bienes estatales. Ante la necesidad de regular las modificaciones hechas por el Congreso, se le otorgaron al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley que permitieran realizar la debida implementación del nuevo régimen de responsabilidad fiscal. En desarrollo de las facultades mencionadas, se expidió el Decreto 403 del 2020, que reforma un número importante de disposiciones relativas a la gestión fiscal, entre las cuales se destacan algunas que gobiernan el proceso de responsabilidad fiscal y, en particular, aquella que define los plazos de prescripción y caducidad en este tipo de procesos[2].

 

Por otra parte, cabe señalar aquí que el artículo 1081 del Código de Comercio establece que la prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, mientras que la prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

 

La nueva reforma fiscal contenida en el Decreto 403 modificó los términos de prescripción y caducidad en aquellos procesos y extendió la caducidad de cinco años (L. 610/00, art. 9º) a 10 años, manteniendo el acto que interrumpe este fenómeno jurídico, es decir, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, como también el termino de prescripción.

 

El garante

 

Es preciso comentar que la derogada Ley 610 definió, en su artículo 44, la vinculación del garante: “Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”.

 

A su vez, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de este artículo 44 de la Ley 610. En dicho fallo, se determinó que la función del asegurador es desempeñar su posición de garante, al permitirle a la entidad pública el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por dolo o culpa grave del servidor público en desarrollo de su gestión fiscal de situaciones amparadas por una póliza de seguro[3].

 

Años después, la Ley 1474 del 2011, denominada Estatuto Anticorrupción, dispuso en su artículo 120 que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610 del 2000, es decir, sometió a estas pólizas a los plazos de prescripción de dicha norma, guardando silencio con respecto al término de caducidad y sobre la determinación de interrupción del hecho generador, es decir, si es desde la ocurrencia del hecho o su conocimiento por el ente de control o si es desde la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

 

Obligación del asegurador

 

En tal sentido, la obligación del asegurador nace y se hace exigible desde el momento mismo en que ocurre el siniestro, mientras que la responsabilidad fiscal nace con la ocurrencia de hecho generador por parte gestor fiscal. Con esta distinción podemos determinar que esta obligación solo es exigible desde el momento que ocurre el siniestro (fallo de responsabilidad fiscal). Es en este momento en que empiezan a correr términos para la prescripción (en este caso extraordinaria), con el fin de ejecutar los actos tendientes a reclamar el pago de la prestación asegurada, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio. Si queremos encuadrar estos supuestos en los términos de prescripción del artículo mencionado, el beneficiario ejercerá su derecho a exigir la obligación asegurada en el momento que haya tenido o debido tener conocimiento del siniestro.

 

En el contrato de seguro, se diferencian claramente el momento del nacimiento o exigibilidad de la obligación a favor del beneficiario y a cargo del asegurador, del plazo con el que cuenta el asegurador para pagar la prestación asegurada y de la mora de este en el cumplimiento de su obligación para con el acreedor[4]. Por tanto, no se debe confundir la condición de la obligación de resarcir el detrimento fiscal causado en vigencia de un contrato de seguro, que es llamado en garantía para responder por la conducta impropia del verdadero responsable, en este caso, el gestor fiscal. Tampoco esta debe ser mezclada, ya que las causales de solidaridad son taxativas y no contemplan esta posibilidad en el caso específico.

 

En conclusión, todo esto trae un inconveniente a las aseguradoras. Al incrementar los términos de caducidad de 5 a 10 años, la nueva norma aumenta el tiempo que tiene el beneficiario para poder identificar el hecho generador constituyente de una posible responsabilidad fiscal. Esto desbalancea el estudio del riesgo, que comprende la organización, ordenación, análisis, cualificación y/o cuantificación, utilizando un determinado criterio, con el fin de comprender la naturaleza del mismo, su probabilidad de aparición y eventuales consecuencias.

 

En consecuencia, se podría variar la fórmula de tasación para tomar futuros seguros que encierren el resarcimiento de responsabilidad fiscal, derivado del desbalance producido por el cambio de legislación.