Análisis: “Propuesta de reforma al Código de Minas: ¿búsqueda de soluciones o golpe de gracia?”

Ángela Salazar
Directora Minería & Recursos Naturales

Lloreda Camacho & Co.

Recientemente, tuve la oportunidad de leer el proyecto de reforma al Código de Minas, presentado en el mes de junio al Ministerio del Interior, por algunos congresistas, para que se surtiera el proceso de consulta previa en relación con este.

 

Durante su lectura, me acompañaron dos sentimientos: de un lado, admiración, puesto que un grupo de la población compuesto por políticos, académicos, organizaciones no gubernamentales y ciudadanos del común ha trabajado por décadas ya, con mucho éxito, en exponer la visión que tienen de una actividad económica. En este caso, la minería.

 

De otro lado, perplejidad, porque salvo contadas excepciones, el planteamiento de la reforma, lejos de propender por una solución equilibrada frente a los problemas legales y sociales generados en torno a la minería, parece encaminado a dificultar la actividad de empresas que, paradójicamente, serían las únicas que podrían dar cumplimiento a las exigencias de carácter ambiental y social que la reforma pretende implantar.

 

Los ejes principales de la reforma propuesta son los siguientes, los cuales, sin lugar a dudas, deben ser objeto de regulación, pero quizás no en la forma en que se plantean en el proyecto de reforma:

 

(i) Protección del ambiente.

 

(ii) Autonomía de las entidades territoriales.

 

(iii) Participación ciudadana.

 

(iv) Mecanismos para el otorgamiento de un contrato de concesión.

 

(v) Eliminación del concepto de actividad de utilidad pública e interés social de la minería.

(vi) Extracción ilícita de minerales y

 

(vii) Retribuciones económicas y responsabilidad social.

 

A continuación, una breve descripción de las propuestas en relación con algunos de los temas mencionados:

 

(i)  Protección al ambiente:

 

-      Zonas excluibles de la minería. La reforma propuesta se encarga de tratar uno de los temas más sensibles, que es el referido a las zonas excluibles de la minería. Sensible, dado que este ha sido fuente de inestabilidad jurídica, porque a las áreas inicialmente incluidas dentro de esta categoría en el Código de Minas vinieron a sumarse los páramos y los humedales y, de acuerdo con la reforma propuesta, serán además todas aquellas constituidas y que se constituyan.

 

Surgen entonces unas primeras preguntas: ¿este proceso de determinación de áreas excluibles tendrá límites de algún orden? ¿Existirá un régimen de transición en el caso de que las áreas que lleguen a constituirse afecten derechos adquiridos?

 

- Licencia ambiental para la etapa de exploración. La propuesta de reforma continúa por establecer el requisito de obtención de licencia ambiental para la realización de actividades de exploración.

 

Frente a lo anterior, surge una nueva señal de alarma, no porque las compañías mineras no estén dispuestas a respetar la normativa vigente y a proteger al ambiente en desarrollo de sus actividades, sino porque se trata de un instrumento único que cubrirá todo el proyecto y en tan temprana etapa es imposible determinar cómo llegará a llevarse a cabo la explotación, si es que algún día esta llega a desarrollarse y, además, por las demoras que históricamente se han presentado en la obtención de esta autorización.

 

(ii) Autonomía de las entidades territoriales:

 

Este debate, que dio origen a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 37 del Código de Minas, viene a ser resuelto por el proyecto de reforma en favor de los entes territoriales, quienes junto con las autoridades ambientales deberán delimitar las áreas sobre las cuales se pueda adelantar minería, sin que se establezca si deben existir criterios de algún tipo, que motiven tal delimitación.

 

La anterior propuesta sería contraria a la misma Constitución, tanto si interpretamos que el subsuelo y los minerales que en él yacen pertenecen a la Nación, según indican los artículos 101 y 102 de la Constitución, como si interpretamos que pertenecen al Estado, por cuanto sería violatoria de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, dado que se vaciaría de competencia al Gobierno Central, que, de  acuerdo con lo planteado, debe limitarse a acatar las decisiones tomadas por los entes territoriales.

 

(iii) Participación ciudadana:

 

Las consultas populares, su carácter vinculante y sus efectos jurídicos han sido objeto de múltiples análisis por parte de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, las organizaciones no gubernamentales y la industria minera, sin que parezca existir un consenso en relación con este punto.

 

Pues bien, la propuesta de reforma al Código de Minas también aporta una solución, e inclina la balanza a favor de la decisión popular. En efecto, el proyecto establece que, por decisión popular, las entidades territoriales podrán declarar zonas como excluibles de la minería y sus decisiones tendrán que ser acatadas por las autoridades nacionales y locales.
Frente a este punto pueden plantearse, prácticamente, las mismas críticas que frente al anterior.

(iv) Mecanismos para el otorgamiento de un contrato de concesión:

 

Mucho se ha discutido también sobre el mecanismo actualmente utilizado para otorgar los contratos de concesión minera, puesto que, a juicio de muchos, estos contratos se otorgan con la cédula, pese a la exigencia de requisitos legales y técnicos contenida en el Código de Minas y a las regulaciones que se han expedido con posterioridad sobre el cumplimiento de requisitos de carácter económico, para poder acceder a uno de ellos.

 

Probablemente, ese sea el motivo por el cual la propuesta de reforma al Código de Minas establece: “Los procesos contractuales encaminados a la celebración de contratos de concesión minera respetarán los principios de contratación estatal consagrados en la Ley 80 de 1993”.

 

Frente a esta propuesta, surgen, entre otros, los interrogantes: ¿Qué entregará el Estado en estas licitaciones? ¿áreas sobre las que no existe ningún tipo de información geológica o que permita determinar si existe mineral en cantidad y calidad económicamente explotable, porque no se han adelantado actividades de exploración? ¿áreas sobre las cuales será necesario iniciar con posterioridad procesos de sustracción de área, licenciamientos ambientales, consultas previas y frente a las cuales jamás se predicará la existencia de derechos adquiridos?

 

Desafortunadamente, los puntos por tratar son muchos y el espacio es reducido. Sin embargo, mi conclusión es que el proyecto de reforma al Código de Minas que se presente debe considerar que la Colombia de hoy no es la Colombia del 2001, ni muchos menos la de 1988. Al igual que debe tener en cuenta que la Colombia de hoy, en su afán loable y compartido por todos de proteger el ambiente, los derechos de los grupos étnicos, la participación ciudadana y la autonomía de los entes territoriales, no debería pretender darle el golpe de gracia a una actividad económica como la minería que, adelantada de manera responsable, solo puede ser fuente de riqueza y de desarrollo para el país.