Análisis de la obra ʻPor una justicia dialógicaʼ, de Gargarella y otros

Leonardo García Jaramillo

Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas Universidad Eafit

 

Los jueces de las altas cortes tienen la “última” palabra en cuanto a la interpretación normativa y, respecto del tribunal constitucional en particular, en cuanto al desarrollo de la densidad normativa material de la Constitución. Sobre este aspecto del diseño institucional implementado en democracias constitucionales parece no haber mayor discusión relevante.

 

Lo que estos jueces no tienen (léase, no deberían tener) es la “única” palabra en los distintos procesos de dotar de contenido vinculante a las disposiciones normativas. Esta idea sintetiza la preocupación central de las 12 contribuciones reunidas en este libro y en este sentido, creo, debe entenderse uno de los dos cuestionamientos al poder judicial a partir de los cuales se estructura: haber asumido el derecho a pronunciar la “última palabra” respecto de cómo resolver cuestiones constitucionales básicas. El otro cuestionamiento al poder judicial es, en esta misma línea, por haber quedado a cargo, en vez de los legisladores representantes de la ciudadanía, de la interpretación constitucional. Un tercer cuestionamiento a partir del cual también se estructura el libro es dirigido hacia el sistema institucional por su rigidez, la cual traduce las relaciones entre los poderes a un esquema de todo o nada por una decisión judicial o un veto presidencial.

 

La primera parte del libro presenta las traducciones de textos seminales (Hogg y Bushell, Dixon, y Tushnet) y en las dos partes siguientes se incluyen estudios de autores que han contribuido a elaborar conceptual y empíricamente el campo (Gargarella, Hübner Mendes, Linares, Spector, Rodríguez Garavito, Bergallo, Brinks y Gauri, Álvarez, y Lorenzetti). 

 

Constitucionalismo dialógico y adjudicación constitucional

 

El constitucionalismo dialógico es, quizá, la teorización desarrollada en los últimos años con más potencial para describir y proyectar adecuadamente un tipo de adjudicación constitucional que debe implementarse de forma proactiva, pero compatible con el principio democrático y con las competencias de los otros organismos del poder público. El poder judicial, y en particular el tribunal constitucional (o supremo, según el caso), está en una posición institucional singularmente privilegiada para propiciar la deliberación democrática en casos social, cultural, moral o técnicamente complejos. Esta deliberación debe acontecer entre la propia Rama Judicial, pero también y, sobre todo, entre las otras ramas del poder público, y entre el tribunal y la sociedad civil organizada.

 

Toda vez que la democracia constitucional demanda el cumplimiento de más tareas respecto de otras concepciones de la democracia como la agregativa o representativa, o la mera democracia liberal, a los tribunales constitucionales que desempeñan su labor en las democracias constitucionales se les demanda una función adicional a la revisión de la conformidad de leyes con la Constitución. Hay un consenso más que menos asentado respecto de que la figura kelseniana del legislador negativo ya no representa adecuadamente el rol institucional del tribunal constitucional en la actualidad.

 

El constitucionalismo dialógico controvierte, no tanto si los tribunales deben realizar proactivamente el mandato de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sino con qué mecanismos o procedimientos debe llevarse a cabo dicho mandato de forma activista o proactiva. Sitúa el epicentro relevante de discusión, entonces, no en términos de si la adjudicación judicial proactiva goza o no de legitimidad democrática, sino cómo debería implementarse: qué mecanismos la hacen más eficaz y legítima. En Colombia, las prácticas judiciales dialógicas han demostrado buenos resultados frente a la justiciabilidad de los derechos sociales, por ejemplo.

 

Dentro de estos mecanismos que diversos tribunales constitucionales del Sur global, y de América Latina en particular, han empezado a implementar se destacan las audiencias públicas y las intervenciones ciudadanas (Amicus curiae), que permiten vincular a diversos actores al proceso de toma de decisiones, desde la configuración del problema y la discusión sobre los remedios idóneos para solucionarlo. Las audiencias han demostrado un gran potencial, tanto para mejorar la decisión judicial en términos de la eficacia (material o simbólica) de las órdenes impartidas, como para alcanzar mayores grados de legitimidad del tribunal al vincular directamente, no solo a representantes de aquellos sobre quienes recaerá la decisión, sino también a movimientos sociales, partidos políticos, think tanks, centros de investigación, ONG...

 

La teoría política del constitucionalismo dialógico

 

Toda buena teoría constitucional requiere una sólida teoría política que sustente sus elementos prescriptivos. En términos de Dworkin, tanto en Justicia con toga como en Justicia para erizos: la mejor forma de concebir a la teoría del derecho es como una parte especial de la moralidad política caracterizada por un refinamiento posterior de las estructuras institucionales. El segundo cuestionamiento del libro al poder judicial (haber quedado a cargo de la interpretación constitucional en vez de los representantes de la ciudadanía) podría hacer pensar que suscribe una teoría política más cercana a concepciones formales o descriptivas de la democracia, como la mayoritaria o agregativa. Antes bien, la teoría política que fundamenta el constitucionalismo dialógico es el conjunto de doctrinas recogidas dentro de la idea deliberativa de la democracia y, en particular, su justificación epistémica.

 

La democracia deliberativa se justifica epistémicamente porque el procedimiento de toma colectiva de decisiones que defiende se caracteriza por unas reglas que amparan ciertos principios morales (igualdad, libertad, transparencia, inclusión), los cuales tienen mayor probabilidad de garantizarse a medida que exista una deliberación mayor y más cualificada. El valor epistémico de la democracia deliberativa radica en la manera como se construye el conocimiento en materias moral o técnicamente complejas de forma tal que ofrezca mayores garantías para la justicia o corrección sustantiva de sus resultados. La concepción deliberativa de la democracia en su dimensión epistémica concibe a la democracia de forma profundamente entrelazada con la moralidad y confía en su poder para transformar las preferencias de las personas en preferencias moralmente aceptables (…). El consenso logrado después de un ejercicio de discusión colectiva debe tener alguna confiabilidad con respecto al conocimiento de verdades morales” (Nino).

 

Mecanismos deliberativos como las audiencias públicas y las intervenciones ciudadanas favorecen, en concreto, que (i) se provea mutua información con la que no siempre se cuenta, lo cual contribuye a expandir el panorama de las alternativas entre las cuales optar; (ii) los argumentos que sustentan distintas tesis se expurguen de errores lógicos o fácticos, pues en la consideración de los pros y contras de los motivos de una decisión es más probable que se adviertan debilidades de las tesis propias y rivales, y se enriquezcan mutuamente las distintas posiciones; (iii) se clarifiquen y redefinan las perspectivas propias sobre asuntos respecto de los cuales no se cuenta con toda la información o algún sesgo cognitivo nubla inadvertidamente el juicio; (iv) se limiten las razones que pueden otorgarse en sustento de las distintas concepciones políticas a aquellas que estén acordes con una consideración igualitaria de los otros ciudadanos, y (iv), como han demostrado experimentos dentro de la “democracia deliberativa científica”, los mecanismos deliberativos permiten que se aumente también la probabilidad de conmiseración con los padecimientos del otro, favoreciendo así la solidaridad.

 

La deliberación como elemento connatural a la democracia contemporánea (Rawls) se justifica entonces porque el procedimiento político determinado por estructuras institucionales de naturaleza deliberativa (que se diseñan y refinan progresivamente a medida que se implementan por parte de distintos tribunales) otorga legitimidad a las decisiones que resultan del mismo debido a que es el más confiable en términos probabilísticos para alcanzar decisiones correctas. En las audiencias públicas que conduce la Corte Constitucional colombiana, por ejemplo, anteriormente quienes intervenían con un testimonio o concepto lo hacían de manera sucesiva y sin posibilidad de interlocución o controversia. Ahora, se abre un espacio para preguntas por parte de los magistrados, lo cual mejora el procedimiento, toda vez que favorece los argumentos esgrimidos, las extrapolaciones realizadas o los problemas detectados frente a una u otra posición. 

 

Además de la robusta fundamentación dogmática y la ambición de las órdenes impartidas, la legitimidad y eficacia de la justicia constitucional se ha demostrado condicionada a la existencia de garantías políticas, económicas y sociales. Bajo el paradigma de la democracia constitucional los instrumentos jurisdiccionales han evidenciado cierta peculiaridad: su potencial deriva del gran poder de convocatoria que tienen, de fijar la atención sobre ciertos temas y agendarlos políticamente, pero se han mostrado débiles si no están respaldados por una interacción institucional favorecida por las “esclusas” (Habermas) que abra el tribunal para propiciar la deliberación.

 

Igualdad real mediante la deliberación democrática

 

La democracia es un procedimiento de toma colectiva de decisiones caracterizado, primeramente, por el respeto a algún grado de igualdad entre los sujetos. Este grado es relativo a la concepción de democracia que se suscriba: la agregativa, la mayoritaria o la economicista defenderá solo una igualdad formal caracterizada, por ejemplo, por la no discriminación en la participación política; mientras que la democracia liberal, la republicana, la deliberativa o la social suscribirá una igualdad sustantiva identificada con la igualdad en la posibilidad de construir consensos e incluso con la igualdad material en virtud de la cual se disponga de recursos mínimos para poder desarrollar un plan de vida.

 

La democracia deliberativa, como ideal regulativo y concepto normativo (es decir, que señala un deber ser), determina que dicho procedimiento debe garantizar una igualdad sustantiva entre las personas. Al logro de este objetivo contribuyen las esclusas que tenga el procedimiento para permitir la participación de distintos actores, además de los afectados por la decisión. 

 

Mantener la distancia entre los ciudadanos y sus representantes, y entre las ramas del poder público, fue el objetivo buscado cuando se implementó originalmente el sistema de frenos y contrapesos para evitar, tanto que la gente, guiada por pasiones, manipulara a la dirigencia política, como que una rama del poder público se impusiera sobre otra. Esa distancia, hoy sabemos, genera rigideces y bloqueos en la acción política. Los mecanismos deliberativos en el proceso de adjudicación constitucional están ligados con la eficacia de la decisión, porque la participación de expertos, las reuniones con grupos de interés, la interacción entre agencias gubernamentales... generan efectos positivos institucionales como el reencuadre y la coordinación entre agencias del Estado.

 

El constitucionalismo dialógico critica el ensimismamiento de los magistrados en el proceso de dotar de contenido a las cláusulas morales de la Constitución, de judicializar la política y de constitucionalizar al derecho. No solo por responder a la manida objeción contramayoritaria y compensar su falta de legitimidad democrática (democracia entendida, sobre todo, electoralmente) es que los tribunales convocan audiencias públicas o solicitan intervenciones ciudadanas. Los mecanismos deliberativos contribuyen enormemente con la adopción de remedios adecuados para solucionar graves violaciones masivas y reiteradas de derechos (desplazados, cárceles) o cuestiones moralmente divisivas (matrimonio entre parejas del mismo sexo).

 

Constitucionalismo dialógico latinoamericano

 

El modelo dialógico de justicia surge en el contexto anglosajón y, en particular, en Canadá, con la creación de la “cláusula derogatoria” (ʻnotwithstanding clauseʼ) que se incluyó en su Carta de Derechos y Libertades de 1982. Desde entonces muchos otros tribunales han diseñado e implementado mecanismos para propiciar la deliberación interinstitucional y con la ciudadanía. A medida que el poder judicial se convierte en un verdadero poder público dentro de un Estado, como fue, por ejemplo, un cometido expreso del constituyente colombiano de 1991, se van haciendo más imperativos recursos que permitan repensar la concepción clásica de la revisión judicial. 

 

Un valioso aspecto normativo e institucional del constitucionalismo dialógico, del cual este libro constituye una buena muestra, es que permite afrontar los problemas de los que se ocupa desde una teorización con un nivel medio de abstracción. Es decir, tiene un claro cometido teórico, pero enfocado inmediatamente en los rendimientos prácticos de los distintos modelos. El constitucionalismo dialógico comparte la preocupación expresada por Waldron (Political Political Theory) según la cual la teoría política debe prestarle más atención a cuestiones estructurales e institucionales de la política, en vez de continuar encandilada por el atractivo brillo que reflejan los argumentos normativos y el análisis conceptual.

 

El constitucionalismo dialógico contribuye a realizar una teorización enfocada en la realidad institucional latinoamericana sin adoptar irreflexivamente teorías o modelos surgidos en otros contextos para responder a sus propios problemas. Adicionalmente a la compresión rigurosa de las teorías jurídicas canónicas, debemos esforzarnos por crear conocimiento jurídico constitucional propio, crítico, a partir de las circunstancias de nuestras sociedades. Desde el Sur global se debe aprender de las grandes teorías, pero para construir mejores teorías intermedias aplicables a nuestras realidades periféricas.

 

El modelo dialógico de la justicia permite identificar cánones e interpretaciones que no pasan por el Norte global, propios, y que se han generado a partir de creativas lecturas locales. Pocos modelos como este pueden propiciar un intercambio Sur-Sur, pero también Sur-Norte, porque las difíciles circunstancias de desigualdad donde deben garantizarse provisiones constitucionales garantistas exigen de los jueces particulares formas de experimentalismo en procura de lograr su garantía efectiva. Estas formas, soportadas en la investigación teórica y el comparativismo, sitúan a la región en un lugar privilegiado en términos de la reinterpretación y expansión del canon constitucional existente para dar origen a otras categorías y para incluir nuevos elementos de nuestro contexto a los cánones teóricos centrales.

 

Referencias

 

- Roberto Gargarella (ed.), Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires, Siglo XXI, 2014.

 

- Carlos Santiago Nino, The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven, Yale University Press, 1996.