Los derechos de los hijos de crianza

Helí Abel Torrado

Socio administrador de Torrás Abogados

Durante los últimos meses, se ha venido discutiendo si los llamados “hijos de crianza” tienen iguales derechos y obligaciones que los hijos legítimos, extramaritales y adoptivos. El debate tiene origen, de un lado, en una demanda que cursa actualmente ante la Corte Constitucional (Exp. D-12340) contra el artículo 1045 del Código Civil, que pide declararlo condicionalmente exequible, porque, según el demandante, contraría la Constitución Política, vulnera el derecho a la igualdad y afecta el principio de solidaridad social. Y, del otro, en reciente sentencia de tutela proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Exp. STC6009-2018) contra una decisión de un juez de familia ante el cual se presentó una demanda con el objeto de que dos personas fueran declaradas “padres de crianza”, porque habían asumido el rol de “verdaderos padres” desde la primera infancia de la demandante.

Vamos por partes.

Hoy se acepta que la familia que protege la Constitución Política es aquella que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, o por la simple voluntad de conformarla, cuando se da una “relación de solidaridad y ayuda mutua, en la que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que pueden concurrir o no” (C. Const., Sent. C-577/11).

Nadie discute la existencia de diferentes tipologías de familia, algunas carentes de presupuestos formales, como las constituidas “al margen de vínculos biológicos, como las familias de crianza, con las que no se comparte un parentesco”.

Así, se ha dado un giro radical de la concepción de las fuentes de la familia, a través de la jurisprudencia constitucional. De la familia heterosexual y monogámica se pasó a nuevos conceptos que comprenden, entre otras, las familias de crianza.

Pero, en el Derecho Civil, los “hijos de crianza”, como familia, son diferentes a la relación que nace de la filiación, entendida como el “vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado” (CSJ SC, ene. 12/76, G.J. T. CLII, p. 12). Esa relación “da lugar a un estado civil, de suyo ‘indivisible, indisponible e imprescriptible” (CSJ SC, sep. 26/05, Rad. 1999-0137).

Atendiendo a su conformación, la filiación puede ser natural (matrimonial o extramatrimonial), adoptiva (por uno o ambos padres), o por reproducción artificial o asistida. (CSJ., SC6359-2017, mayo 10/17, Rad. 2009-00585-01).

En ese orden de ideas, se reconocen cinco clases de filiación: (i) la legítima, (ii) la legitimada, (iii) la extramarital, (iv) la filiación adoptiva y (v) la filiación por reproducción artificial o asistida, aunque, conforme a la Carta Política, “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.

No obstante, retomando el tema de los “hijos de crianza”, precisa referirnos a algunas consideraciones adicionales de la Corte Constitucional, las cuales concluyen que “cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica”.

Algunas observaciones

A nuestro juicio, sin poner en entredicho esas apreciaciones relativas a lo que pudiéramos denominar “un nuevo concepto de familia”, este no puede verse como un carácter tan absoluto frente al tema de la filiación y al de los legitimarios, por varias razones, a saber.

1. Porque la filiación guarda relación directa con el estado civil, el cual es indivisible, en el sentido de que una misma persona no puede tener varios estados civiles, e indisponible, por cuanto no puede ser objeto de acuerdo, conciliación o transacción entre las personas.
   
    
2. Porque no se concibe cómo, por ejemplo, una persona podría registrarse como “hijo de crianza”, y seguir vigente la inscripción de su nacimiento como hijo de padre y madre bilógicos.
   
    
3. Porque el artículo 14 de la Constitución Política consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Toda persona, por el solo hecho de existir, tiene determinados atributos jurídicos, inseparables de ella. Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el correspondiente registro, y cualquier acción de reclamación, modificación o corrección del estado civil, implica un cambio de este, como, por ejemplo, cuando el inscrito es hijo matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Entonces, ¿cómo podría una persona tener dos estados civiles, uno como hijo de crianza de otra u otras, y, otro, el de hijo de padre y/o madre biológicos, o de sus adoptantes?
   
    
4. Porque la filiación crea derechos y obligaciones entre padres e hijos, que expresamente relacionan los artículos 250 y siguientes del Código Civil y guardan armonía con el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución Política, el cual asigna iguales derechos y deberes a los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica.
   
    
5. Porque, acaso, el más importante de esos derechos se relaciona con el ejercicio de la patria potestad, reglamentada en los artículos 282 y siguientes del Código Civil, el cual supone la representación legal de los hijos menores de edad, así como la administración y el usufructo legal de los bienes de estos.
   
    
6. Porque el camino jurídico para llegar a esa situación no es aceptando que los “hijos de crianza”, mientras tengan una mera relación de hecho, posean iguales derechos y obligaciones que los hijos legítimos, extramaritales o adoptivos, sino que, en aquellos casos y circunstancias muy particulares en que se constate fehacientemente que se trata de un hijo maltratado por sus progenitores, expósito o abandonado o que haya sido víctima de actos sexuales abusivos o de depravación, entre otras causales que menciona el artículo 315 del Código Civil, es menester adelantar el correspondiente proceso administrativo de declaratoria de adoptabilidad de que tratan los artículos 62 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098/06), y obtener la correspondiente sentencia judicial de adopción.
   
    
7. En nuestra opinión, siendo uno de los derechos fundamentales de los niños, conforme al artículo 44 de la Constitución Política, “tener una familia y no ser separados de ella”, cuando un menor se encuentra en cualquiera de estas circunstancias de abandono, abuso, maltrato o descuido, las que proceden inicialmente son las medidas de restablecimiento de sus derechos, a fin de restaurarle “su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados” (L. 1098/06, art. 50), a través de las autoridades públicas.
   
    
8. En armonía con estos mandatos, las autoridades competentes deberán adoptar las medidas conducentes al restablecimiento de los derechos, que van desde la “amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico”, pasan por la “ubicación inmediata en medio familiar”, hasta terminar con la adopción, como medida de protección por excelencia que es.
   
    
9. Antes de dejar de pertenecer a la familia de origen y de extinguir todo parentesco de consanguinidad, deberán intentarse todas las medidas intermedias de que tratan los artículos 50 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia, encaminadas al restablecimiento de los derechos.
   
    
10. Insistimos en que, antes de establecer, de hecho, cualquier relación filial de los “hijos de crianza”, el Estado debe asegurarse, al menos, de que se hizo todo lo posible para el restablecimiento de sus derechos a cargo de los progenitores, y no dar pábulo a la vía fácil y posiblemente precipitada de su acogimiento en otra familia, salvo que, repetimos, se hayan dado todas las condiciones para su adoptabilidad, a través del trámite administrativo ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del correspondiente proceso judicial.