Razones para una intervención integral de los regímenes especiales de contratación en Colombia

Antonio Alejandro Barreto Moreno

Director del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de La Sabana

 

La contratación estatal en Colombia está en permanente revisión, discusión y reforma, lo que se demuestra con el gran número de leyes recientemente expedidas (L. 1712/14, L. 1778/16 y L. 1882/18); decretos como el 1082 del 2015, el 092 del 2017 y el 392 del 2018; circulares externas de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente y demás normas que se expiden sobre la materia, año tras año, cuyo objeto es detallar el esquema de compra pública, últimamente con propósitos anticorrupción.

 

Existe una tendencia a regular con poca periodicidad y alta precisión el régimen general de contratación. No ocurre lo mismo con los regímenes especiales o exceptuados de contratación, que, al ser asignados, difícilmente se vuelve sobre ellos, salvo para hacer correcciones superficiales, como ocurrió con la asociación público privada.

 

Los recientes escándalos de malos manejos de recursos públicos, identificados en sectores, entidades o fondos que se someten a regímenes especiales o exceptuados de contratación, como la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, universidades públicas, empresas de servicios públicos domiciliarios, el Fondo de Inversión para la Paz, etc. obligan a su revisión, discusión y, muy seguramente, a su reforma.

 

Las clases

 

Con el fin de aportar a esta discusión, junto con el semillero de contratación estatal de la Universidad de la Sabana, hemos trabajado en algunos aspectos que consideramos básicos para sistematizar la materia.

 

El primero se trata de la búsqueda y la enumeración de estos. Así, se han identificado, a la fecha, 150 de ellos. Para cumplir con esta tarea, tomamos en consideración los criterios tradicionalmente utilizados por la norma para asignar el régimen especial: (i) afirmativamente, cuando señala que el sector o la entidad estará sometida al Derecho Privado (en ocasiones habla de civil y comercial), ver, por ejemplo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 93 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 8º de la Ley 143 de 1994; (ii) negativamente, cuando indica que “no estará sometida al régimen general de contratación”, como el artículo 3º de la Ley 689 del 2001 y el artículo 15 de la Ley 1150 del 2007; (iii) regulación especial, cuando el legislador se toma la tarea de definir con detalle el régimen, esto ocurre con los contratos de régimen especial, como la Ley 1097 del 2006, la Ley 1508 del 2012 y el Decreto 092 del 2017.

 

En todos los casos tomando nota que el legislador exige o permite excepcionalmente a la entidad el uso de aspectos regulados por el régimen general, como los principios de la función administrativa, del control fiscal, de inhabilidades e incompatibilidades, cláusulas excepcionales y procedimientos de licitación.

 

Los grupos

 

El segundo asunto en el que se ha trabajado es en ensayar una clasificación de todos ellos en cuatro grupos, así, (i) por el sector, (ii) por la entidad, (iii) por el contrato y (iv) por el fondo especial.

 

(i) Por el sector. Se tiene que la norma no individualiza a la entidad con el régimen especial, sino que la incluye en un conjunto, por ejemplo, universidades públicas, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta en competencia, instituciones de ciencia y tecnología, sociedades fiduciarias, instituciones de ciencia y tecnología y otras 40 más, cada sector con un sinnúmero de entidades.

 

(ii) Por la entidad. Se da cuando el legislador define el régimen de forma individualizada para cada una, como ocurre con el Banco de la República, la Aeronáutica Civil, la Unidad de Planeación Minero Energética, el Fondo Nacional del Ahorro y, aproximadamente, 20 más.

 

(iii) Por el contrato. Acá lo relevante será el objeto de la contratación, sin importar el aspecto orgánico. Es el caso de la asociación público privada, el convenio con personas jurídicas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, el de aporte, la enajenación de acciones del Estado, las entidades en liquidación, que suman 42.

 

(iv) Por el fondo especial. Tienen la característica de contar o no con personería jurídica, como el Fondo de Inversión para la Paz, el Fondo Nacional de Vivienda, el Fondo de Ahorro y Estabilización, los fondos mixtos, que suman unos 27.

 

Algunas entidades como la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, Radio Televisión de Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los fondos de servicios educativos tiene régimen mixto.

 

Cada entidad sometida a régimen especial cuenta con su propio manual de contratación, en el que debe informar con precisión la normativa que le es aplicable y regular sus procedimientos internos de selección, donde usualmente la contratación directa por la cuantía ocupa plaza central. Esta situación dificulta el acceso al mercado de compra pública y desincentiva la competencia. Conocer con profundidad todos los regímenes especiales en la actualidad es imposible.

 

Algunas realidades

 

Esta breve descripción es apenas una muestra de varias realidades:

 

- Los regímenes especiales son cada vez más numerosos. Desde los años noventa, se han creado constantemente y, en efecto, hay una tendencia del Gobierno actual a desarrollar sus proyectos y políticas públicas por esta vía, como ocurre con las viviendas gratuitas y la implementación del Acuerdo de Paz.

 

- El presupuesto asignado a estas entidades es cada vez mayor por cuenta, además, de la cantidad y la relevancia funcional.

 

- El apetito de los políticos por encontrar en estos regímenes recursos de fácil compromiso y ejecución.

 

- La falta de capacidad de los órganos de control para hacer seguimiento a las actuaciones y recursos de estos regímenes, cada vez más refinados en cuanto a los vehículos que utiliza, como patrimonios autónomos, encargos fiduciarios y demás negocios fiduciarios.

 

- Hay algunos regímenes secretos o que se ejecutan desde el extranjero, sin ninguna clase de control.

 

- Estos regímenes son utilizados para ejecutar recursos de entidades sometidas al sistema general, que los transfieren vía convenios, entre otros escenarios observados.

 

Además de la administración y del legislador, quienes deben trabajar conjuntamente para encausar esta materia, el Consejo de Estado, si bien no ha emitido sentencias de unificación sobre este particular, ha venido definiendo una línea en torno a temas de relevancia, como la aplicación de principios constitucionales, en garantía de los derechos fundamentales, la buena fe, la responsabilidad, la planeación, etc.; la naturaleza de acto administrativo del manual de contratación; los procedimientos administrativos que se adelantan en la etapa precontractual; los requisitos de validez del contrato; las facultades excepcionales y los mecanismos sancionatorios y de liquidación, entre otros.

 

Ahora bien, para que el juez contencioso pueda seguir haciendo su tarea de forma efectiva, recomendaría demandar los manuales que no atiendan normas superiores, incluido el precedente, como se ha dicho.

 

También, la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente puede apoyar en la intervención de estos regímenes, a través de sus circulares externas, como la 6, sobre ciencia y tecnología; la 9, sobre manuales de contratación, y la 25, relativa a contratos con personas sin ánimo de lucro, además de las vaya a expedir y los proyectos de reforma a la contratación pública que presente al Gobierno Nacional.

 

Quizá un esquema organizado y sistemático de los regímenes especiales, donde confluyan el Gobierno Nacional, el Congreso de la República, la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente y el Consejo de Estado, aclarará el esquema a las entidades sometidas y hará más eficaz el control disciplinario y fiscal.