Evolución, retos y riesgos del control contractual en Colombia

Sandra Avellaneda Avendaño

Consultora en Derecho Administrativo y Gestión Fiscal

 

Sin duda, el control a los contratos estatales ha evolucionado, fortaleciéndose en algunos aspectos, a la vez que persisten vacíos que repercuten en inseguridad jurídica y pueden afectar la eficacia de la gestión contractual. Puesto en otras palaras, este control, esencial para el Estado, ha adquirido carácter, pero aún le falta madurar.

 

Entre 1976 y 1993, en vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, el control contractual se ejercía a través de interventoría, con un alcance básico y nada ambicioso que era verificar el cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas.

 

Con la Ley 80 de 1993, la interventoría pasó a ser un recipiente vacío, por la ausencia de una definición o alcance de dicha actividad. Sin embargo, esta norma da directrices que, aunque generales, permiten intuir que el interventor adquirió más “dientes” y empezó a evolucionar de una actividad de verificación básica a una de control y vigilancia.

 

El recipiente vacío lo llenó la jurisprudencia, estableciendo, desde el 2003[1], que la interventoría es una función pública ejercida por un particular, encargado de vigilar la buena marcha del contrato y que durante esta labor puede exigir al contratista el cumplimiento del mismo[2].

 

La supervisión

 

En el 2011, nace la Ley 1474, producto de una cruzada entre los órganos de control, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, para hacer frente a la violencia silenciosa y devastadora de la corrupción.

 

Coherente con la esencia de esta norma, el seguimiento contractual pasa a ser una herramienta para proteger la moralidad administrativa y tutelar la transparencia, mediante la vigilancia –técnica, jurídica, financiera, contable y administrativa- de la correcta ejecución contractual.

 

Aparece en escena oficialmente la supervisión. Así, para determinar qué figura usar (interventoría o supervisión), se debe establecer con claridad el grado de especialidad, complejidad y extensión del contrato vigilado, siendo absurdo, bajo esta lógica, pretender, por ejemplo, que un contrato de concesión se vigile a través de supervisión, lo cual, además, es improcedente a la luz de la Ley 1508 del 2012.

 

En esta línea, me atrevo a considerar que los contratos relacionados con la ingeniería y la arquitectura deberían ser siempre vigilados a través de interventoría, para garantizar la calidad del seguimiento contractual, posición además armónica con la definición de interventoría consagrada en las normas que regulan la ingeniería y la arquitectura, específicamente con la definición que incorporaba el Decreto 2090 de 1998.

         

De otra parre, en cuanto a la supervisión, la nueva legislación tiene vacíos sustanciales y problemas que solo se conocen y dimensionan en la práctica. Por ejemplo, el establecer que esta debe ejercerse respecto de los componentes técnico, jurídico, financiero, contable y administrativo implica necesariamente que independientemente de que tenga “apoyo” en una u otra área, el responsable es el supervisor, en los términos y alcances de la Ley 1474.

 

La dificultad de esto es que el supervisor es un sujeto individualmente concebido y me atrevo a afirmar que en Colombia no existe un profesional con formación múltiple en las áreas que abarca el seguimiento contractual, por lo que estamos en frente de un marco de responsabilidades respecto de una labor que desborda la capacidad de cualquier persona natural.  

 

Poco personal

 

Otro problema práctico es la insuficiencia de personal de planta que padecen muchas de nuestras entidades, sumado a la interpretación que se le ha dado al artículo 83 de la Ley 1474, en el sentido de que la supervisión solo se puede ejercer con funcionarios y que, en el caso de esta labor, aunque la insuficiencia de personal esté probada, no se puede aplicar la excepción que trae el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

Esta disertación, por demás formalista, ha llevado a que existan entidades en las que un solo funcionario tiene 400, 150 o 50 supervisiones a cargo (no es exageración), lo cual constituye, a todas luces, una imposibilidad humana y jurídica y el consecuente sacrificio de la calidad, oportunidad y eficacia del control contractual.

 

Otras entidades, ante la imposibilidad de ejercer una supervisión adecuada con personal de planta por sobreasignación de carga laboral (probada), han decidido privilegiar la calidad del seguimiento contractual y a la luz de la Guía de Colombia Compra Eficiente (versión publicada entre el 20 de octubre del 2016 y el 13 de marzo del 2018 –la cual no se encuentra publicada actualmente-), han suscrito contratos de prestación de servicios para supervisión de asuntos que no llegan al nivel de especialidad que justifique la contratación de una interventoría, pero que requieren vigilancia y control de calidad.

 

De otra parte, es sorprendente cómo, siete años después, en no pocas entidades, siguen concurriendo, sin delimitación de roles y labores, supervisión e interventoría sobre un mismo contrato, a pesar de la prohibición expresa del artículo 83 de la Ley Anticorrupción.

 

La delimitación y no traslapo de la supervisión y la interventoría son fundamentales, considerando la evolución que ha tenido el marco de responsabilidad de esta labor, que entre 1976 y el 2011 se limitaba a responsabilidad penal y civil, y en el 2011 se amplió, además, a responsabilidad fiscal y disciplinaria, sumado al vínculo de solidaridad con el contratista por los perjuicios que este cause, y una inhabilidad por cinco años. Todo lo anterior siempre y cuando se pruebe un ejercicio negligente de la labor de seguimiento contractual. 

 

La Ley 80 de 1993 incluyó un marco de responsabilidad cuya redacción es compleja y se ha hecho más densa en cada modificación que se le ha introducido, en la Ley 1474 (art. 82) y en Ley 1882 del 2018 (art. 2º).

 

Irónicamente, la claridad que no tuvo ni la Ley 80, ni la Ley 1474 frente a los linderos de la responsabilidad del interventor, sí la tenía el Decreto 150 de 1976, basado en el principio básico de derecho de responsabilidad directa y personal (responde quien daña con dolo o culpa. En consecuencia, el interventor responde por acción u omisión en su labor).

 

Como resultado de los problemas de interpretación derivados del marco de responsabilidad consagrado desde la Ley 80 de 1993, se han generado decisiones de los órganos de control en las que se establece responsabilidad del interventor indicando: “(…) se determina un daño (…) correspondiente al total pagado a la fecha por constituir la labor de seguimiento y control ineficaz e ineficiente al no garantizar el objeto contratado de obra (…)”.

 

“Como se puede observar las obligaciones del interventor estaban encaminadas al cumplimiento del contrato de obra…”.

 

Nueva modificación

 

Posiciones como esta llevaron a que se impulsara la última modificación consagrada en la Ley 1882 del 2018, en la que se precisó que el interventor responde, siempre y cuando exista incumplimiento o responsabilidad directa por su parte de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría.

 

Bienvenida la precisión para hacer frente al riesgo interpretativo. Sin embargo, con o sin esta nueva norma, cualquier tipo de responsabilidad de un funcionario o de un particular se genera en tanto exista incumplimiento de obligaciones legales y/o contractuales, por cuanto en el país está prohibida la llamada responsabilidad objetiva (aquella generada por la sola ocurrencia de un resultado negativo o daño).

 

Colombia está llamada a seguir en la búsqueda del fortalecimiento del control contractual, como herramienta fundamental para la eficacia de la gestión y la lucha real contra la corrupción, que, en muchas ocasiones, en la ejecución de contratos, encuentra terreno fértil por acción u omisión del interventor o supervisor. Esta lucha debe ser un propósito de todos, ya que de la modernización y el fortalecimiento de la gestión contractual depende, en gran parte, la satisfacción de las necesidades más sentidas de nuestro país.