El derecho real de superficie, un instrumento para la financiación de las infraestructuras urbanas

Gloria Henao González

Abogada experta en Derecho Urbano

Gerente de Visión Urbana SAS

Directora Especialización Derecho Urbano Universidad del Rosario

 

Una de las principales preocupaciones del derecho urbanístico ha sido cómo financiar las infraestructuras de soporte de la ciudad, tales como el espacio público, el sistema vial y de transporte, la infraestructura de servicios públicos y los equipamientos.

 

La Ley de Reforma Urbana (L. 9ª/89), modificada por la Ley de Desarrollo Territorial (L. 388/97), les brinda a los municipios y distritos un amplio margen para la adopción de decisiones que garanticen el uso equitativo y racional del suelo, así como el desarrollo e implementación de instrumentos y mecanismos que permitan financiar las infraestructuras públicas, a través de esquemas de recuperación de plusvalías, el reparto equitativo de las cargas y los beneficios, las trasferencias y la venta de derechos de construcción, los bonos y los pagarés de reforma urbana y los títulos de derechos de construcción, entre otros.

 

En la búsqueda constante de herramientas novedosas que aporten en este propósito, el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia. Pacto por la equidad”, adoptado mediante la Ley 1955 del 2019, contempla otras fuentes de financiación para los sistemas de transporte.

 

Fuentes de financiación

 

De este abanico de posibles fuentes de financiación se destaca el derecho real accesorio de superficie para aquellos bienes de dominio público destinados a infraestructura de transporte como un mecanismo para la financiación tanto de la infraestructura física como de los costos de operación, que se reglamenta de manera general en la ley así:

 

“Artículo 33. Otras fuentes de financiación para los sistemas de transporte

 

(…) 8. Derecho real accesorio de superficie en infraestructura de transporte. Una entidad pública denominada superficiante, titular absoluta de un bien inmueble fiscal o de uso público destinado a la infraestructura de transporte conforme a lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1682 de 2013, podrá otorgar el derecho real de superficie de origen contractual, enajenable y oneroso, a un tercero denominado superficiario, por un plazo máximo de treinta (30) años, prorrogables hasta máximo veinte (20) años adicionales. El superficiario tendrá la facultad, conforme a la normatividad de ordenamiento territorial del lugar donde se ubique el bien inmueble y las disposiciones urbanísticas vigentes, de realizar y explotar por su exclusiva cuenta y riesgo, construcciones o edificaciones en áreas libres aprovechables con todos los atributos de uso, goce y disposición de las mismas, a fin de que tales desarrollos puedan soportar gravámenes y limitaciones al dominio, sin afectar el uso público, la prestación del servicio de transporte, ni restringir la propiedad del inmueble base del superficiante…”.

 

Si bien nuestro marco jurídico ya había dado pasos para la incorporación de este nuevo derecho real, cuando en el año 2011 se incluyó en el proyecto de ley de tierras y desarrollo rural, como una alternativa para el desarrollo actividades agrícolas, ganaderas, plantaciones, turismo y aquellas propias del suelo rural, no se había planteado su aplicación para el suelo urbano como una fuente de financiación de infraestructuras de transporte.

 

Conocido en lo que la doctrina española ha denominado como derechos reales administrativos, el derecho real de superficie escinde temporalmente la propiedad del suelo (inmueble base), de la del suelo y la del subsuelo, de aquellos bienes de dominio público destinados a infraestructura de transporte.

 

Contenido patrimonial

 

La incorporación de este derecho reconoce, entonces, el contenido patrimonial tanto de los bienes fiscales como de los bienes de uso público, permitiendo que sean explotados económicamente, mediante la celebración de contratos y su respectivo registro ante las oficinas de registro de instrumentos públicos, siempre bajo el respeto de la titularidad pública y su destinación a infraestructura de transporte. Lo anterior es concordante con la evolución del papel de los bienes públicos en las finalidades del Estado que propugnan por su explotación social y económica como una fuente de riqueza del Estado.

 

Es así como el experto Julián Andrés Pimiento señala: “La explotación económica es también un principio de orden constitucional. La Constitución ordena que la función administrativa se ejerza de manera eficaz y eficiente (art. 209); así, la explotación de los bienes públicos debe buscar la realización al menor costo de las finalidades a las cuales los bienes son destinados. Esta puede tener una consecuencia triple: primero, obliga a que existan reglas claras de gestión directamente establecidas por la ley, procedimientos de selección objetiva para su venta cuando se haga necesaria o para todo contrato o acto administrativo de los cuales estos bienes sean objeto; segundo, la construcción de un régimen jurídico que permita extraer el mejor provecho financiero de esta masa de bienes cuyo contenido es bastante variado; y, finalmente, el reconocimiento del lugar del ocupante como un colaborador de la Administración y un inversionista, con la obligación de extraer las consecuencias que de ello se derivan, principalmente la constitución de derechos reales administrativos”[1].

 

De lo anterior, bien puede concluirse que los bienes de dominio público no solo pueden ser objeto de explotación económica, sino que deben serlo, cuando con esa explotación no se vea afectado el uso público y la prestación del servicio público.

 

Este derecho otorga valor a los bienes públicos a través de la edificabilidad  y la plusvalía que genera su explotación económica, lo cual implica un gran reto para el derecho urbanístico, que siempre ha visto la infraestructura pública como una carga de la ciudad o de los promotores inmobiliarios y no como un gran patrimonio público de las ciudades y sus habitantes, que, vinculados a los sistemas de trasporte público masivo y a la gran afluencia de pasajeros, pueden detonar el desarrollo de proyectos inmobiliarios que, bajo el enfoque adecuado, posibilitarán a los ciudadanos el acceso infraestructuras de transporte de calidad, sostenibles urbanística y económicamente.

 

Otros retos jurídicos

 

Así mismo, genera otros retos jurídicos importantes, en especial, en cuanto a entender que para los bienes de uso público este derecho no va en contra de la protección constitucional de inalienabilidad de estos. Como se mencionó, al ser un derecho real accesorio y temporal, desde el punto de vista registral, se garantiza la titularidad pública de los mismos, lo que permite, en todo caso, que los superficiarios puedan negociar su derecho en el mercado, siendo susceptibles de respaldar las obligaciones adquiridas, entre otros.

 

En el mismo sentido, sobre bienes públicos desarrollados por un tercero se generan desafíos desde el derecho urbano, en aspectos como la incorporación del aprovechamiento urbanístico de estos bienes en los planes de ordenamiento territorial, la definición de si son susceptibles o no de cargas y obligaciones urbanísticas, el cómo debe ser el proceso de licenciamiento urbanístico y la responsabilidad tanto del superficiante como del superficiario respecto de la construcción.

 

Este novedoso instrumento de financiación es un paso muy importante en la evolución de la visión que de antaño se tenía de la propiedad pública. Si bien representa un gran avance en el ordenamiento jurídico, se queda corto al reglamentarse únicamente para la infraestructura de transporte. En otros países de Europa y Latinoamérica, como Francia España, Perú, Brasil y Argentina, este derecho aplica, incluso, para bienes privados.

 

Por ello, debe insistirse en el estudio de la conveniencia de ampliar la viabilidad de utilizar este mecanismo para financiar otras infraestructuras públicas que cuentan con áreas susceptibles de aprovechamiento inmobiliario, como los sótanos de los parques y de la infraestructura vial y, en algunos casos, del suelo y de las áreas libres aprovechables de los equipamientos públicos.