“Las situaciones de control no solo imponen cargas”

Después de obtener un LL.M con énfasis en Derecho de los Negocios en la Universidad de California, Berkeley (EE UU), la abogada Carolina Trejos Robledo regresó al país para vincularse como socia de Lewin & Wills Abogados. En su opinión, las situaciones de control empresarial, además de permitir un estado de cumplimiento legal y ausencia de riesgo de imposición de sanciones, generan beneficios adicionales.

 

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuándo hay control societario en Colombia?

 

Carolina Trejos Robledo: El control societario se da cuando una o más personas de manera conjunta, sean estas naturales o jurídicas, de naturaleza societaria o no, nacionales o extranjeras (llamada controlante), tienen el poder de decisión en una sociedad (que se llama controlada). Normalmente a los controlantes y controlados se les denomina vinculados. Para que el control surta efectos en Colombia, algún vinculado debe estar domiciliado en Colombia.

 

La ley presume tres tipos de control: (i) accionario, si el controlante directa o indirectamente posee más del 50 % de las acciones con voto de una sociedad; (ii) por voto, si el controlante, directa o indirectamente, cuenta con la mayoría de votos para elegir la junta directiva, y (iii) contractual, cuando el controlante por razón de un negocio jurídico influye en las decisiones de administración de la sociedad.

 

Estas presunciones de control admiten prueba en contrario y no son taxativas. La ley exige que la situación de control se declare y registre ante la cámara de comercio del domicilio de los vinculados involucrados, so pena de la imposición de multas por parte de la Supersociedades.

 

Á. J.: ¿Cuándo hay grupo empresarial?

 

C. T. R.: Hay grupo empresarial cuando, además del control societario, existe unidad de propósito y dirección entre el controlante y las sociedades controladas. Como cuando el controlante determina un objetivo común por desarrollarse entre los vinculados o existen políticas administrativas o contables comunes.

 

La situación de grupo empresarial debe declararse y registrarse en la misma forma y término previsto para las situaciones de control.

 

Á. J.: ¿Cómo se aplica el concepto de grupo empresarial a las sociedades extranjeras?

 

C. T. R.: No existe un único instrumento de Derecho Internacional Privado en materia de sociedades o que regule situaciones de grupo empresarial. Ahora bien, podríamos decir, como lo explica el Tratado de Montevideo, que, como principio general, a las relaciones con socios o terceros, donde entraría el grupo empresarial, le aplican las normas del domicilio de las sociedades comerciales.

 

Lo anterior lleva a que las sociedades controlantes o controladas por sociedades del exterior, que se encuentren domiciliadas en Colombia, respecto de quienes se predique unidad de propósito y dirección están obligadas a realizar los registros corporativos correspondientes.

 

Á. J.: ¿Qué beneficios puede tener declarar el control societario o el grupo empresarial?

 

C. T. R.: Podría pensarse que el control o grupo empresarial genera más cargas que beneficios, ya que, a modo de ejemplo, (i) surgen diversas obligaciones, como las de consolidación de estados financieros, la presentación de informes de grupo empresarial ante la Dian y precios de transferencia, cuando hay operaciones entre vinculados nacionales y extranjeros. Y esto redunda en (ii) mayor exposición patrimonial o responsabilidad subsidiaria, como en los casos de insolvencia, lo que favorece, naturalmente, a sus acreedores.

 

Estas situaciones de declaración del control o grupo empresarial, además de permitir un estado de cumplimiento legal y ausencia de riesgo de imposición de sanciones, generan beneficios adicionales.

 

Por ejemplo, hay varios beneficios en materia de competencia o de valores por ausencia de obligación de solicitar autorizaciones gubernamentales en casos de integraciones económicas u ofrecimiento de acciones a favor de trabajadores o administradores. Finalmente, existe un beneficio muy concreto en materia tributaria, vigente por lo menos hasta el próximo 31 de diciembre (y más allá, si se aprueba una reforma tributaria en condiciones similares a la actual), que consiste en la ausencia de retención en la fuente del 7,5 % respecto de los dividendos pagados o abonados en cuenta entre sociedades en situación de control o grupo empresarial.

 

Con lo anterior, hoy no puede afirmarse que las situaciones bajo análisis solo imponen cargas.

 

Á. J.: ¿Es necesario actualizar normativas como la Ley 222 de 1995 en relación con esta materia, habida cuenta de la evolución de la empresa en Colombia?

 

C. T. R.: Es un asunto de política pública. Existen dos intereses de protección del Estado que entran en conflicto (i) el de los empresarios que solo están dispuestos a asumir riesgos siempre que haya separación patrimonial y (ii) el de los acreedores que requieren debido respaldo patrimonial. A lo anterior se suma la tendencia internacional por favorecer la transparencia.

 

Cualquier análisis sobre la conveniencia de modificación de la normativa actual exigiría un estudio detallado y estadístico sobre nivel, razones e incentivos de cumplimiento o no de estas normas corporativas. Lo anterior debería acompañarse por un análisis de las normas que evitan el abuso de la personalidad jurídica.

 

Ahora bien, en el entretanto, asuntos como los criterios de control conjunto y grupo empresarial deberían aclararse. Así mismo, debería fortalecerse el principio de realidad económica de las operaciones entre vinculados.

 

Carolina Trejos Robledo

 

Estudios realizados: es abogada de la Universidad Javeriana, tiene una especialización en Derecho de los Negocios Internacionales y una Maestría en Derecho Privado de la Universidad de los Andes y un LL.M con énfasis en Derecho de los Negocios en la Universidad de California, Berkeley (EE UU).

 

Cargos desempeñados: tiene amplia experiencia en asesoría en la estructuración e incorporación de negocios en Colombia, así como en el manejo de compañías públicas y privadas; en procesos de fusión y en adquisición de empresas, entre otras materias.

 

Ocupación actual: socia de práctica del Área de Corporativo y Fusiones & Adquisiciones de Lewin & Wills Abogados.