“Se está perdiendo la posibilidad política de hacer una reforma estructural y profunda”

El articulado que compone el proyecto de ley para reformar la justicia ha generado múltiples debates en toda la comunidad, sobre todo, en lo que se refiere a la despenalización de ciertas conductas. Según Caviedes Estanislao Escalante Barreto, experto en Derecho Penal, esa medida es acertada y necesaria, aunque insuficiente. A su juicio, el Ejecutivo está perdiendo la posibilidad política de proponer que se logre una reforma estructural y profunda.

ÁMBITO JURÍDICO: La propuesta para despenalizar delitos como la calumnia, la injuria, el incesto y la inasistencia alimentaria ha generado un gran debate. A su juicio, ¿esas conductas tienen relevancia penal?

Caviedes Estanislao Escalante Barreto: Desde el punto de vista académico, y desde un análisis del sistema integral de justicia penal, desde hace por lo menos 20 años hemos venido indicando la necesidad de racionalizar el sistema de delitos y penas en Colombia, de manera que hemos alertado la urgencia de valorar la pertinencia de ciertas conductas en el Código Penal y los límites de las sanciones restrictivas de la libertad, estas últimas por irracionales y desproporcionadas. Por esta razón, considero que la despenalización de estas y otras conductas que se prevén en el proyecto es acertada y necesaria, aunque insuficiente. Punto de vista que amerita una explicación más amplia. 

Históricamente, tanto el legislador como el Ejecutivo han optado por ofrecer al país una reacción política enmarcada en el denominado “populismo punitivo antigarantista”, de manera que, a partir de la creación de nuevos delitos, aumento de penas, disminución de garantías procesales, aumento de restricción de derechos y libertades en el proceso penal, así como la reiteración de conductas ya penalizadas como supuestas novedades criminales, han prometido una aparente solución a los problemas sociales, a los problemas de seguridad y de corrupción. Pero, en el fondo, el país no ha cambiado y las funciones de prevención general, a través de la pena y el eficientismo procesal, no se cumplen; en cambio, sí han alimentado una representación colectiva de ineficiencia del sistema penal, de impunidad y de necesidad de justicia por propia mano, lo que llevará, a largo plazo, a problemas mucho más graves de violencia e inseguridad. Por todo lo anterior, es necesario que se busquen alternativas a esa tendencia histórica y, en su lugar, se promuevan respuestas diversas, entre otras, reduciendo la presión sobre el sistema penal, buscando alternativas a la solución de los conflictos sociales y mejorando la respuesta del sistema frente a la impunidad.

Á. J.: ¿Cómo se enfrenta este tipo de conductas?

C. E. E. B.: En el marco de las sociedades contemporáneas, y atendiendo la complejidad de problemas sociales más graves, algunas de estas conductas pueden resolverse por vías menos lesivas y costosas que el sistema penal, buscando, con ello, resolver el conflicto y no profundizándolo más. Por lo que la alternativa de justicia restaurativa es acertada y también la despenalización, ya sea porque las conductas previstas en el proyecto se pueden resolver a través de medios diversos de solución alternativa de conflictos o en el ámbito policivo o civil o bien porque su penalización no es relevante en la actualidad. Algunas de estas conductas saturan el sistema de justicia penal y otras no llegan casi nunca a la judicialización, por lo que están en desuso. Entre estos dos extremos es necesario enfocar la acción del sistema en aquello que realmente implique un daño social significativo.

Finalmente, conductas como las indicadas en su pregunta no representan una lesividad constitucionalmente relevante para el orden social y su aproximación a través de medios alternativos puede favorecer una solución más rápida y posibilitar la reparación en los casos en los que represente un verdadero daño para el interesado en particular. La propuesta, en cambio, además de despenalizar estas y otras conductas también relevantes, pero que no han tenido la misma atención mediática, puede representar la posibilidad de que el sistema penal se oriente a conductas más graves y dañosas para la convivencia social. No obstante, falta considerar el debate sobre los límites máximos de las penas que en Colombia son desproporcionados y se deben racionalizar.

Á. J.: En el contexto social colombiano, ¿cree que plantear una iniciativa garantista es adecuado?

C. E. E. B.: El garantismo, el respeto a los derechos y a las garantías judiciales son un mandato constitucional en el marco del Estado social y constitucional de derecho, por lo que se trata del cumplimiento de la Constitución Política. El garantismo representa un límite al poder punitivo, de manera que es, precisamente, en un contexto político, social y conflictivo, como el colombiano, en el que el garantismo constitucional se debe fortalecer, pues históricamente el poder político, punitivo, económico y armado han afectado los derechos de los más vulnerables y son precisamente las garantías constitucionales su límite necesario. Desde el punto de vista del sistema penal, la alternativa al autoritarismo, como oposición al garantismo, solo puede dejar víctimas y daños sociales más graves, por lo que la verdadera alternativa es hacer que el sistema funcione de manera adecuada frente a las conductas lesivas y ahí está el verdadero reto político y judicial. De nada sirve penalizar más conductas, imponer penas altas, demandar la cadena perpetua o un proceso sin garantías si el sistema penal no funciona, si la Fiscalía es ineficiente, si la autoridad de policía no cumple su labor o se excede en el uso de la fuerza, si existe un sistema judicial colapsado y subdesarrollado o si el sistema penal en general es sinónimo de impunidad, de corrupción o selectividad.

Á. J.: Las modificaciones que se proponen en materia carcelaria buscan reestructurar por fases los centros de reclusión. ¿Qué opinión le merece ese esquema?

C. E. E. B.: El análisis debe ir más allá del esquema que plantea. El sistema penitenciario y carcelario, desde el punto de vista humanitario, está en permanente crisis; el estado de cosas inconstitucional en el que se encuentra llevó a la creación de más centros de privación de la libertad y, paradójicamente, también condujo al aumento del número de personas privadas de la libertad, del hacinamiento y a una deshumanización profunda con abandono del principio resocializador y, al analizar en conjunto el sistema integral de justicia penal, la ineficiencia del sistema judicial ha llevado a que miles de personas estén privadas de la libertad, sin que hayan sido vencidas en juicio. Ese es un daño personal, familiar y social que se debe evitar. Estas personas, además de no haber sido condenadas, terminan sin procesos resocializadores, sin acciones para su reincorporación social y tampoco para la superación de su conflicto social y personal, por lo que el sistema los deposita en un establecimiento y los deshumaniza; si son condenados después de varios años de proceso, el sistema no les aportó nada para lograr los fines de la pena; si son absueltos, el sistema no les aportó absolutamente nada y los redujo injustamente y eso debe cambiar. Esta transformación implica el reforzamiento de la libertad como principio, el uso restrictivo de las medidas de detención preventiva y la búsqueda de alternativas a la misma con enfoque diferencial.

Además, también es necesaria la progresividad del tratamiento penitenciario, porque puede aportar a la transformación de las dificultades indicadas. No se trata de un proceso de excarcelación masiva y mucho menos inmediata, se trata de brindar las condiciones para que la persona privada de la libertad retorne a la sociedad después de asumir un proceso gradual, en el que se verifica que está tomando distancia del conflicto que lo llevó a su privación de la libertad y, en su lugar, que da muestras de aproximarse a la sociedad y a su entorno familiar de manera reflexiva y comprometida con su cambio. Así se supera el problemático criterio de valoración de la gravedad de la conducta, que judicialmente limitó la posibilidad de que muchas personas regresaran a la libertad a pesar de haber cumplido gran parte de la pena.

Lo importante, en este sentido, es que los sujetos reflexionen sobre el daño, la reparación y la no repetición, con ayuda del Estado, y no que se les abandone a la espera de que el encierro, por sí solo, cumpla mágicamente con la resocialización y reintegración del individuo. En este orden de ideas, todo cambio en la política penitenciaria es bienvenido, siempre y cuando busque cumplir con los fines del sistema, se oriente por un fin resocializador y tenga como fundamento la dignidad de las personas privadas de la libertad, en lugar de profundizar la problemática de estas, de sumirlas en la pobreza o de reforzar su carrera criminal, como sucede en la actualidad.

Á. J.: ¿En materia penal, se ajusta el articulado planteado a la Constitución Política? Cree que, en ese ámbito, ¿dejó el proyecto algo por fuera?

C. E. E. B.: Una reforma que busca reducir el sistema penal a unos límites constitucionales más razonables es adecuada para la realización material de la Constitución Política y el respeto de los derechos fundamentales. Por esta razón, creo que, en términos generales, la reforma se ajusta a la Constitución y al mandato material de protección de los derechos y garantías. No obstante, me parece que es insuficiente y se está perdiendo la posibilidad política de hacer una verdadera reforma, estructural y profunda, por lo que esta quedará solamente como un pequeño paso en el reto que se debe asumir, si en verdad se busca un cambio en la justicia penal.

Siempre he pensado que, así como el punitivismo antigarantista no aporta a la solución de los conflictos sociales, sino que es un discurso populista que se reduce ideológicamente a hacer creer a la sociedad que se está resolviendo el problema a través del castigo, la simple despenalización y reducción del sistema penal tampoco es suficiente para resolver los problemas estructurales de la justicia penal y la demanda social de seguridad. Creo que deben plantearse acciones positivas de política pública, social y penal, para la prevención de la comisión de delitos, que fortalezcan la administración de justicia para aplicar el marco legal que ya existe en el sistema jurídico penal colombiano; se debe mejorar la capacidad de reacción del sistema procesal penal, con ajustes que permitan que el proceso avance; también se deben implementar acciones que fortalezcan la independencia y capacidad para investigar la criminalidad más grave, la del poder, y no solamente la más pequeña o la de los más vulnerables.

En síntesis, hay que fortalecer la investigación criminal, cualificar y fortalecer al poder judicial y superar los altos índices de impunidad con más recursos, más jueces y más investigadores cualitativamente preparados para desempeñar su rol, lo que requiere de procesos de mérito más rigurosos para acceder a los cargos en la Rama Judicial, en la Fiscalía General de la Nación y, por supuesto, en el Ministerio Público, tanto en la Procuraduría como en la defensoría pública, además de implementar sistemas de mejoramiento continuo que superen la simple verificación de la estadística judicial que poco aporta a la evolución del sistema.

Por todo lo anterior, falta una reforma estructural que permita la posibilidad de que se persigan las conductas más lesivas para la sociedad, tales como la corrupción en todas sus modalidades y escalas, la relación entre los agentes corruptos (públicos y privados) y los partidos políticos con el crimen organizado, la criminalidad de las empresas y las organizaciones, todas ellas, como capital social de la criminalidad de organización que tanto daño le está haciendo al país y al conjunto de las Naciones en la actualidad.

Caviedes Estanislao Escalante Barreto

Es abogado, magíster con estudios doctorales en la Universidad de Salamanca (España), especialista en Instituciones Jurídico Penales y magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Actualmente, es profesor e investigador asociado de la Universidad Nacional de Colombia y abogado asociado de la firma Lamadrid & Asociados.