“La contratación pública debe superar el estigma de ser un instrumento para prácticas corruptas”

A lo largo de su vida profesional, la abogada Rossy Liliana Ascencio Pachón ha tenido un acercamiento con diferentes disciplinas del Derecho. No obstante, su experticia en materia de contratación estatal la convierte en una voz autorizada para hablar de distintos temas coyunturales relacionados con esta materia.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son los principales retos que hoy enfrenta la contratación pública en Colombia?

Rossy Liliana Ascencio Pachón: La contratación pública en Colombia debe superar el estigma de ser un instrumento para la materialización de prácticas corruptas, que conducen a ineficiencias y sobrecostos que impiden la redistribución de recursos y el cumplimiento de los fines del Estado, y debe ser un instrumento para garantizar esos fines, mediante la selección objetiva de contratistas, sin favoritismo, ni direccionamiento, que permita la ejecución transparente, eficaz, eficiente y oportuna de los recursos públicos, promoviendo la competencia, la investigación, el desarrollo tecnológico y objetivos sociales y ambientales, para aumentar la confianza y el bienestar de la ciudadanía.

Así mismo, debe ser un instrumento de prosperidad económica y social para reducir la desigualdad, mediante la facilitación de la participación de mipymes, así como de la población en condición de pobreza extrema, víctimas del conflicto armado, personas en proceso de reintegración o reincorporación, sujetos de especial protección constitucional, personas con discapacidad y madres cabeza de hogar, entre otras, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

Á. J.: Se ha suscitado una controversia frente a la contratación pública con un solo oferente. ¿Es clara la normativa frente a este tema en materia de licitación pública?

R. L. A. P.: La directriz del presidente Gustavo Petro de declarar desiertas las licitaciones con único oferente ha generado polémica entre los partícipes de la contratación pública, porque la normativa vigente dispone lo contrario. Así, mientras que el artículo 31 del Decreto 222 de 1983 (derogado) disponía que en los pliegos de condiciones debía señalarse el número mínimo de participantes hábiles exigido para que la licitación no se declarara desierta, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, dicho requisito se eliminó y de manera expresa se permitió la adjudicación de procesos de contratación con único oferente, tal como lo ratifica en la actualidad el artículo 2.2.1.1.2.2.6 y 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015.

Sin embargo, vale la pena analizar en cada caso, si la causa de la ausencia de competencia ha sido el resultado de un direccionamiento del proceso de contratación mediante la inclusión de requisitos de verificación habilitantes o condiciones de participación o de ejecución que solo pueden ser cumplidos por un proponente, caso en el cual, existiría vulneración del principio de libre concurrencia, pluralidad de oferentes, selección objetiva y de igualdad de oportunidades.

Por lo anterior, es necesario que en el análisis del sector que las entidades estatales realicen durante la etapa de planeación del proceso de contratación, establezcan cuáles son las alternativas de solución que ofrece el mercado, para que las puedan comparar y escoger la que represente la mejor relación costo-beneficio. Así mismo, deben establecer quiénes serían los proveedores que tendrían la capacidad jurídica y técnica para satisfacer la necesidad, así como las condiciones en las que opera normalmente el sector, para identificar canales de distribución, plazos, subplazos, requisitos, etc., de tal manera que en los pliegos de condiciones se incluyan requisitos de verificación habilitantes y condiciones de participación y ejecución que permitan la participación en igualdad de condiciones de la mayor pluralidad de oferentes posible, garantizando la idoneidad del contratista, porque la competencia en la contratación pública reduce precios, aumenta la calidad, promueve la innovación y evita la corrupción.

Á. J.: ¿Qué hacer para que la contratación pública no siga teniendo el estigma de ser foco de corrupción o de pago de favores políticos?

R. L. A. P.: Hay que evitar el direccionamiento de los procesos de contratación que realizan las entidades estatales mediante la inclusión en los pliegos de condiciones de requisitos de verificación habilitantes y/o condiciones de participación y/o de ejecución que solo cumple un proponente.

Los ordenadores de gasto de las entidades públicas deben liderar con integridad y estimular la competencia, mediante pliegos de condiciones que permitan la mayor pluralidad de oferentes posible, garantizando la idoneidad del futuro contratista, para no poner en riesgo la ejecución del contrato y eliminando requisitos de verificación habilitantes, de participación o de ejecución que direccionen el proceso de contratación para favorecer a un proponente. 

Para el efecto, bajo el liderazgo de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE), el país ha avanzado mediante la implementación de los pliegos tipo, así como mediante la utilización de los Acuerdo Marco de Precios (AMP) para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y no uniformes, de común utilización, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado y de instrumentos de agregación de demanda con mipymes y grandes almacenes en la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC).

Y si el contrato se adjudica a oferente único, se debe analizar si es un proveedor exclusivo, de un mercado con muy baja competencia o de un sector competitivo en el que existió direccionamiento del contrato, evidenciado por reclamaciones presentadas por los proveedores afectados durante el proceso de selección.

Á. J.: Se acerca un cambio de gobernantes locales. ¿Qué cuidados deberían tener en cuenta en materia de contratación pública?

R. L. A. P.: Para evitar litigios y procesos de responsabilidad fiscal, penal y/o disciplinaria, los nuevos mandatarios deben conformar equipos de trabajo con profesionales que tengan amplia formación y experiencia en contratación pública, para que garanticen que cada una de las etapas de los procesos de contratación se ajustarán a los principios de la contratación estatal y la normativa vigente.

Los mandatarios deben tener en cuenta que la contratación pública es un medio para cumplir los fines del Estado y debe ser utilizada para satisfacer las necesidades de las comunidades, generar empleo local y promover la redistribución de recursos en la economía local, mediante la facilitación de la participación de mipymes domiciliadas en la entidad territorial.

Así mismo, deben recordar que, a partir del año 2021, las entidades territoriales deben adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, a través de los AMP vigentes adjudicados por CCE y que estos no pueden ser utilizados cuando se trate de procesos de contratación de mínima cuantía, caso en el cual pueden adelantar proceso de mínima cuantía o adquirir en grandes superficies a través de la TVEC.

De conformidad con el Decreto 1082 del 2015, la implementación de nuevos AMP de uso obligatorio por parte de las entidades territoriales, debe estar precedido de un estudio de agregación de demanda que realizará CCE, que tenga en cuenta las particularidades propias de los mercados regionales, la necesidad de promover el desarrollo empresarial en las entidades territoriales a través de las mipymes y evitar, en lo posible, la concentración de proveedores en ciertas ciudades del país, salvo que exista la respectiva justificación técnica, económica y/o jurídica.

Rossy Liliana Ascencio Pachón

Es abogada de la Universidad Nacional de Colombia y tiene especializaciones en Derecho Administrativo, Contratación Estatal, Derecho Tributario y Aduanero, Derecho Comercial y Gerencia de Riesgos y Seguros, entre otras. Así mismo, es magistra en Gobierno y Políticas Públicas. Actualmente, se desempeña como experta en contratos de la Dian.