En Ejercicio
Alexánder Sánchez: “Las normas de derecho blando son una zona de inmunidad en el país”
15 de Mayo de 2012
Para el abogado Alexánder Sánchez Pérez, la producción de normas de derecho blando, en uso de la denominada reserva de instrucción, debe ser controlada, para evitar que estas alteren el ordenamiento jurídico y causen lesiones sobre terceros.
En su tesis doctoral en Francia, Sánchez realizó una proposición que permitiría a los operadores jurídicos identificar cuándo una norma de derecho blando es legal o ilegal.
ÁMBITO JURÍDICO: ¿Qué son las normas de derecho blando?
Alexánder Sanchez Pérez: Son instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a desarrollar la función administrativa de manera diferente, ágil y efectiva. Se encuentran ubicadas en la zona informal de la actividad administrativa, entre las normas jurídicas abstractas, generales e impersonales y los actos administrativos particulares, singulares y concretos.
Se trata de normas administrativas intermedias cuya función esencial consiste en construir un puente de comunicación entre la norma de derecho positivo de carácter universal y el acto particular que la precisa. Lo que hace la norma de derecho blando, que se manifiesta en circulares, directivas, protocolos, cartas de instrucciones, documentos Conpes, etc., es explicar, de manera pedagógica, la actividad informal de la administración. Las normas de derecho blando tienen una tarea importante en la administración: son lazarillo del hard law.
Á. J.: ¿Entonces, esas normas no tienen control de legalidad?
A. S. P.: El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA) solo extiende el ámbito del control a expresiones formales de la función administrativa, es decir, actos administrativos, circulares de servicio y actos de registro. Sin embargo, existe en el ordenamiento jurídico un déficit de regulación normativa, puesto que hay manifestaciones informales que logran escapar al control.
En 1962, Eduardo García de Enterría escribió La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, en donde señalaba que existían algunas zonas de inmunidad expresadas por tres categorías del poder administrativo y que implicaban la exoneración de control judicial: los actos políticos, los poderes discrecionales y los poderes normativos. Hoy, podemos decir que las normas de derecho blando constituyen una zona de inmunidad en Colombia.
Á. J.: ¿Con el nuevo CCA se resuelve esa ausencia de control?
A. S. P.: La ausencia de positivización contemplada en el artículo 83 del CCA se repite en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, es decir, no se corrige el error, pues existen diversas manifestaciones de la reserva de instrucción que están escapando al control. Por eso, se debería articular, a través de un recurso especial en la jurisdicción contencioso administrativa, el ejercicio de un control judicial sobre las expresiones informales de la administración.
Á. J.: ¿Cómo se están controlando?
A. S. P.: Creo que, mediante un activismo judicial retardado del Consejo de Estado, se ha dicho que el acto administrativo no se enmarca en una caracterización formal, sino sustancial, es decir, en la medida en que la manifestación de la administración sea una expresión unilateral que genere efectos jurídicos hacia terceros puede ser susceptible de control en sede de nulidad. Sin embargo, el objeto de la jurisdicción se está ampliando anormalmente, pues el Consejo de Estado manifiesta qué es y qué no es susceptible de control. Estas expresiones, aunque escapan del control, han sido atrapadas en la red del control, pero de manera incorrecta.
Á. J.: ¿Existiría, entonces, una responsabilidad del Estado?
A. S. P.: Los daños antijurídicos derivados de los efectos normativos de la reserva de instrucción podría acercar el fenómeno a la institución de la responsabilidad extracontractual del Estado. La norma de derecho blando busca establecer una relación informal de la administración con los administrados, pero cuando se incurre en un uso desviado, se afectan derechos de terceros.
Por ejemplo, la Contraloría, la Procuraduría y la Auditoría expidieron la Circular Conjunta 08 del 2010, en la que se derogaban explícitamente las vigencias futuras para las entidades territoriales, autorizadas en la Ley 819 del 2003. Ante esto, varios mandatarios locales sufrieron un perjuicio al no poder vincular sus respectivos municipios a los planes departamentales de agua y saneamiento.
Además, con ocasión del incumplimiento de esta instrucción administrativa, los órganos de control han iniciado investigaciones contra diputados, concejales, gobernadores y alcaldes por haber autorizado y comprometido vigencias futuras.Entonces, es incomprensible que en uso de la reserva de instrucción una norma de derecho blando derogue una norma de derecho duro, sin acudir a los procedimientos para la derogatoria de una ley o la modificación de la misma. Aunque el Consejo de Estado no ha planteado, hasta el momento, la posibilidad de generar un daño antijurídico, se podría decir que existe una responsabilidad extracontractual por el uso desviado de la reserva de instrucción.
Á. J.: ¿Qué se requiere para brindar seguridad jurídica?
A. S. P.: La solución debe ir en dos sentidos. Se debe racionalizar la “máquina” de producción de las normas de derecho blando en la administración, es decir, introducir un sistema de procedimientos administrativos en la administración que regule el uso de la reserva de instrucción y garantice los derechos fundamentales de los administrados. Además, es necesario que se amplíe el objeto de la jurisdicción contenciosa para que esas expresiones desviadas de la reserva de instrucción, dado el caso que afecten derechos de terceros, puedan ser controladas en la jurisdicción.
Á. J.: ¿Cómo identifica un juez si una norma de derecho blando está afectando a terceros?
A. S. P.: En la investigación que se realizó, se propone un test de ductilidad normativa para todos los operadores jurídicos y las autoridades administrativas, con el fin de verificar hasta qué punto la expresión de una norma de derecho blando es ilegal o no. El procedimiento incluye tres pasos: uso informal de la reserva de instrucción, es decir si la norma cumple con sus verbos rectores, como interpretar, describir u orientar; en segundo lugar, agregación normativa, referente a la verificación de inserción de normas de derecho duro, y, en tercer lugar, los efectos que esto genera, una exclusión del control judicial y una mutación normativa.
Por una parte, un uso desviado de la reserva de instrucción produce efectos elusivos del control judicial, y, por otra, una mutación normativa, pues sin que se advierta una alteración del tenor literal del derecho positivo, se produce una divergencia entre el mundo fáctico y la realidad legal.
Alexánder Sánchez Pérez
Estudios realizados: abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, magíster en Ciencia Administrativa y doctor en Derecho Administrativo de la Universidad París II Panthèon Assas (Francia).
Cargos desempeñados: conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, asesor del departamento de Cundinamarca, asistente jurídico de Castaldi, Mourre & Partners (París-Francia) y docente universitario.
Cargo actual: asesor jurídico del despacho del Ministro de Defensa y docente de la Universidad Externado de Colombia.
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