La privatización del derecho urbanístico

Juan Carlos Rocha

Socio del área de Derecho Inmobiliario y Urbanístico

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Jaime Ramírez Díaz

Asociado principal del área de Derecho Inmobiliario y Urbanístico

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Sin pretender entrar en un debate histórico acerca del origen del derecho urbanístico, lo cierto es que desde la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997, esta disciplina (la del derecho urbanístico) se ha asociado más con el derecho público, viéndose ampliamente relacionada con el derecho administrativo y tributario y no con el derecho privado.

Lo anterior, con el paso del tiempo y de los desarrollos normativos, ha supuesto varios retos. De un lado, en los procesos de expedición normativa suele primar la “tabula rasa legal”, en donde algunos funcionarios, en pro de las normas que adopten sus posiciones o teorías, suelen incorporar regulaciones adicionales o contradictorias a aquellas contempladas en nuestra normativa civil. De otro lado, quienes se dedican al derecho urbanístico, en ocasiones suelen estar muy alejados del mundo transaccional, lo que genera dificultades en las negociaciones inmobiliarias, especialmente en aquellas de alta complejidad, muy parecidas al M&A o project finance para al desarrollo de proyectos urbanísticos o inmobiliarios.

A pesar de lo anterior, el derecho urbanístico y el derecho privado no son ajenos el uno del otro. Incluso, es válido considerar que el derecho urbanístico no ha escapado a la tendencia de privatización del derecho público (tal y como el derecho privado ha sido objeto de constitucionalización). El propósito de este artículo es resaltar aquellos aspectos más relevantes asociados a dicha tendencia de privatización.

Importancia de las normas

El primer aspecto está relacionado con el reconocimiento de la importancia de las normas de derecho privado durante la formulación y expedición de normas urbanísticas. Lo anterior consiste en que “no es necesario reinventar la rueda” y que nuestros códigos Civil y de Comercio y demás normas complementarias (todas de aplicación nacional) no han sido derogadas. Las normas urbanísticas (en su mayoría de alcance territorial) no deberían modificar el contenido de las normas de derecho privado previstas en las leyes de la República.

Por ejemplo, llama la atención la política de moradores adoptada por el Distrito Capital de Bogotá, mediante el Decreto 563 de 2023. En concreto, es curioso cómo en el parágrafo del artículo 3º se indica (innecesariamente) que los términos “arrendatarios” o “propietarios” tendrán el significado asignado en la legislación civil y comercial. Vale aclarar que no hay acepciones de estos términos en función del tipo de derecho (público o privado).

De otro lado, dicho decreto (desarrollando la idea del Decreto Distrital 555 de 2021) incorporó el concepto de “moradores”, sin que este se encuentre reconocido en una norma vigente (lo incluyó la Ley 9ª de 1989, pero dicho artículo fue derogado por la Ley 388 de 1997). Dejando de lado su validez desde el derecho administrativo, no deja de ser cuestionable cómo una norma local puede crear el concepto de morador para englobar varias figuras asociadas íntimamente a la noción de derechos reales (el derecho de propiedad o el derecho de usufructo) o a la noción de derechos personales (por ejemplo, los que derivan de un contrato de arrendamiento). Tampoco deja de ser llamativo, o curioso, el criterio para unificar términos de derecho civil y excluir otros. Por ejemplo ¿los comodatarios, en virtud de un contrato de comodato no precario, no podrían ser considerados como moradores?

En nuestra consideración, bastaba con utilizar los conceptos ya contemplados en nuestros códigos Civil y de Comercio (que tienen el carácter de ley de la República). También resulta llamativo (por no decir cuestionable) la intromisión del decreto de la política de moradores en la regulación de los contratos de arrendamiento, particularmente en lo atinente a la asignación de protecciones especiales a arrendatarios. De ello quedan algunas dudas desde el derecho civil: ¿la política de moradores pretende modificar los arrendamientos existentes?, ¿el arrendador debe mantener vigente los contratos de arrendamiento cuando los arrendatarios puedan ser considerados como “moradores” para la aplicación de la política?

El segundo aspecto está asociado más a la aproximación del derecho urbanístico en el ejercicio del derecho privado, principalmente dentro de los escenarios transaccionales. Este aspecto puede abordarse, a su vez, desde dos categorías. De un lado, el relativo a la debida diligencia y, de otro lado, desde una perspectiva netamente negocial.

Debida diligencia

En lo atinente a la debida diligencia, es necesario que quienes nos dedicamos al derecho urbanístico entendamos el contexto e implicaciones de una debida diligencia en el marco de una financiación, M&A o project finance, así como los exigentes tiempos de la transacción a la que está atada. Esto implica comprender que el informe se produce con base en la información disponible, así pueda existir un universo de contingencias relacionada con aquella que no fue compartida para su estudio.

Adicionalmente, dentro de los ejercicios de debida diligencia, es conveniente integrar el análisis jurídico con el técnico (especialmente el arquitectónico). Desafortunadamente para el sector legal, la tendencia en las recientes actualizaciones o revisiones de normas urbanísticas es asignarle un mayor contenido técnico-arquitectónico y social. Por ejemplo, el Decreto Distrital 555 de 2021 contempla el concepto de “índice de construcción efectivo”, para lo cual es necesario identificar, técnicamente, el potencial real de construcción, aplicando varias variables volumétricas o de edificabilidad. Esto último, normalmente, es desarrollado por un arquitecto (sin perjuicio de que los abogados puedan tener una aproximación). En otras palabras, cada vez más el trabajo del abogado está más relegado a, prácticamente, identificación normativa, mientras que los arquitectos se han reservado muchos de los apartados esenciales de dichas normas.

Eventos transaccionales

En cuanto a la perspectiva transaccional, es conveniente que exista una clara apropiación de los conceptos urbanísticos para su adecuada implementación en el contrato.

A manera de ejemplo, la diferencia entre acciones y actuaciones urbanísticas son, generalmente, fundamentales para entender cuándo asociar una de ellas a un evento material adverso o a declaraciones y garantías, con o sin indemnidades especiales. La continuidad de la validez de una acción urbanística (es decir, un plan de ordenamiento territorial o plan parcial) puede ser fundamental para cerrar un negocio; de ahí que la declaración de nulidad pueda ser, razonablemente, considerada como un efecto material adverso. Por otro lado, el responsable o promotor de las actuaciones urbanísticas (concretadas en licencias urbanísticas), al participar dentro de un trámite más sencillo que el de una acción urbanística, puede estar en capacidad de otorgar declaraciones o garantías tanto del trámite como del fondo de la solicitud por él presentada.

Otro ejemplo puede estar relacionado con el alcance de la “radicación en legal y debida forma”, de cara al cumplimiento de condiciones de cierre u obligaciones luego de que dicho evento ocurre. Lo anterior es fundamental cuando una de las partes espera que no solo se radiquen los documentos mínimos exigidos por la ley, sino que estos, a su vez, cumplan con ciertos estándares que permitan, razonablemente, anticipar una expedición de la respectiva licencia.

En conclusión, como pudo verse, el derecho privado tiene una fuerte influencia desde y hacia el derecho urbanístico. Quienes estamos entre los dos mundos (público y privado) podemos participar más activamente para lograr una buena sinergia entre ellos. Esto hace necesario una mayor contribución en la formulación normativa (es decir, a través de comentarios a proyectos de actos administrativos). Está en nosotros ayudar a simplificar y disminuir los costos de transacción derivados de las atomizadas normas urbanísticas y promover el desarrollo y la sofisticación del derecho transaccional inmobiliario y urbanístico.

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, con los datos identificadores y documentos sin límite.

Paute en Ámbito Jurídico

Siga nuestro canal en WhatsApp.