Recurso de reposición en materia sancionatoria contractual: la “regla especial prevalece sobre la general”

Juan Manuel Laverde Álvarez
Profesor universitario. Autor de los libros ‘Manual de procedimiento administrativo sancionatorio’ y ‘Sanciones administrativas: perspectivas contemporáneas’ de Legis

Como lo ha sostenido la doctrina especializada, la contratación del Estado se produce a través de un procedimiento administrativo “… integrado por una serie de actos, hechos, reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la función administrativa” (José Roberto Dromi. La licitación pública, pág. 71).

Bajo tal entendimiento, la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (CPACA), al regular el procedimiento sancionatorio general estableció en el parágrafo del artículo 47 ibidem que “las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. (se resalta)

Para la fecha de expedición de esa ley, se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), así como la Ley 1150 de 2007, normas especiales en la materia. En cuanto a los recursos, el EGCAP establece en el artículo 77 que “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” (reemplazado por el CPACA).

Por su parte, la Ley 1150, artículo 17, dispone que el debido proceso es un “principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, sin que dicha norma haya establecido un procedimiento específico para materializar esa garantía, por lo que la regla establecida en el artículo 77 del EGCAP no sufrió modificación alguna.

Solo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011 se estableció un procedimiento sancionatorio contractual. El artículo 86 ibidem otorgó competencia administrativa a las entidades estatales sometidas al EGCAP, para la declaratoria de incumplimiento, hacer efectivas las multas y la cláusula penal pactadas, así como las garantías por la ocurrencia del siniestro.

En lo pertinente para este escrito, el literal c) del mencionado artículo 86 establece que la decisión sancionatoria se proferirá en la audiencia citada para el efecto y que “… contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia”. La anterior regla ratifica lo dispuesto en el artículo 77 del EGCAP en el sentido de que “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual” solo serán susceptibles del recurso de reposición, aunque adiciona que tales actos se proferirán en la audiencia y se entenderán notificados en esa diligencia.

Además, de la redacción del artículo 86 se deduce que el acto administrativo sancionatorio no es la única decisión que adopta la administración contratante en desarrollo de la audiencia, pues en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, es decir, como garantía del debido proceso, el contratista podrá “aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad” (literal b), ibidem). En este sentido, el literal d) ejusdem dispone expresamente: “d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia”. (Se resalta).

A pesar de la falta de técnica legislativa, la norma citada alude a las fases de la actividad probatoria, esto es, solicitud, admisibilidad, decreto, práctica y valoración. Así las cosas, es claro que allegadas o solicitadas las pruebas por el contratista, la entidad estatal deberá adoptar la decisión de admitirlas y decretarlas, o negarlas. Tales decisiones constituyen un acto administrativo que contiene elementos reglados, pues si las pruebas son conducentes, pertinentes o necesarias deberán ser decretadas, y solo podrán ser negadas, si no observan tales criterios.

En suma, las mencionadas decisiones de la administración contratante son actos administrativos expedidos “con motivo u ocasión de la actividad contractual”, en los términos del artículo 77 del EGCAP, norma especial aplicable a la materia, con la cual se pretende garantizar el derecho de contradicción propio del debido proceso. Tal garantía tiene respaldo constitucional (artículo 29 C. P.), convencional (artículo 8º CADH), y legal, pues como ya se indicó la Ley 1150 la califica como “principio rector” en materia sancionatoria contractual. Adicionalmente, la administración contratante debe motivar en forma expresa en el respectivo acto administrativo las circunstancias que propiciaron la admisión o denegación de la prueba, tal como lo dispone el literal d) del artículo 86 transcrito.

Frustrar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción al negar las pruebas solicitadas por el contratista vulnera un derecho constitucional, pues afecta, se insiste, el debido proceso, razón de más para aplicar la norma especial del citado artículo 77 del EGCAP, que admite la posibilidad del recurso de reposición contra este tipo de decisiones adoptadas por la administración contratante.

Contrario al mandato expreso de las normas especiales citadas, que admiten el recurso de reposición contra la decisión probatoria, algunas entidades estatales alegando un supuesto silencio en la materia, acuden al artículo 40 del CPACA, que de manera general dispone que “contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos” y, en consecuencia, rechazan el recurso “por improcedente”.

Se trata de una práctica administrativa ilegal, pues contraviene directamente las reglas especiales previstas en los artículos 77 del EGCAP, 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474, en concordancia con la remisión especial de procedimiento establecida en el parágrafo del artículo 47 del CPACA.

Asimismo, el rechazo del recurso de reposición transgrede el derecho de defensa y contradicción, lo que resulta inconstitucional, pues deja en estado de indefensión al contratista al que se le ha negado su solicitud probatoria. Negar la oportunidad para que el contratista participe en el proceso de discusión del contenido, alcance y, en general, del mérito demostrativo de las pruebas aducidas en su contra, a pesar del interés legítimo que le asiste por resultar afectado con tal determinación, vulnera la garantía fundamental del debido proceso. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub. A, sentencia del 18 febrero 2022. Número interno 53318).

En conclusión, el aporte o la solicitud de pruebas por parte del contratista constituye una garantía de su derecho de defensa, pues con ellas se pretende desvirtuar los cargos de incumplimiento formulados en su contra y, por lo mismo, es un imperativo constitucional y legal permitirle la oportunidad de controvertir la motivación esgrimida por la administración contratante para rechazar las pruebas.

Nota aclaratoria: Artículo académico especial para Ámbito Jurídico, que constituye una explicación personal del autor sobre la jurisprudencia vigente al momento de su publicación, la cual no compromete a las instituciones a las que se encuentra vinculado.

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