Jorge Ernesto Roa Roa
Abogado constitucionalista y profesor de la Universidad Pompeu Fabra

La mayor parte de la literatura comparada sobre crisis de la democracia se ha encargado de identificar –y acaso denunciar– la forma como el constitucionalismo ha contribuido a la erosión democrática bajo sus formas iliberales. Parte de esos esfuerzos se ha centrado en identificar manuales ciudadanos de la erosión democrática con el fin de visibilizar esos sutiles fenómenos y alertar clamorosamente a la ciudadanía para que defienda el sistema democrático antes de que ello sea imposible. Asimismo, se han creado categorías que permiten distinguir lo que ocurre en la decadencia democrática bajo sistemas de constitucionalismo abusivo y autoritario.

Sin embargo, se ha dejado de lado que uno de los riesgos más sutiles y peligrosos para el Estado de derecho, la democracia y el Estado constitucional es el constitucionalismo conservador. Esta es una forma de pensar y usar las herramientas (algunas novedosas) del constitucionalismo para mantener las estructuras de discriminación, desigualdad y erosión democrática vigentes. Para ello, el constitucionalismo conservador presume –falsamente– de un alto rigor técnico y enfila sus críticas contra los nuevos mecanismos de transformación social por medio del Derecho (i.e. el litigio estructural) al tiempo que se ensaña contra la ineficacia de algunas de estas herramientas.

El constitucionalismo conservador juega un doble juego. Por una parte, critica los elementos del constitucionalismo transformador porque no se articulan con las nociones ortodoxas sobre la separación de poderes o sobre el rol del poder judicial: lo que parece sugerir que estos no deberían existir, porque son –paradójicamente– incompatibles con la democracia. Pero, al mismo tiempo, el constitucionalismo conservador acusa la ineficacia de las herramientas de transformación como una forma de legitimar socialmente sus críticas a todo intento de avanzar el cumplimiento de las promesas constitucionales.

En concreto, el constitucionalismo conservador critica algunas herramientas relativamente novedosas del constitucionalismo, como el control de las reformas constitucionales que ha servido para mantener la democracia y evitar el constitucionalismo abusivo. También desdeña los estados de cosas inconstitucional (ECI) y otras formas de litigio estructural que han visibilizado problemas invisibles de minorías insulares o discretas en varios países de Latinoamérica. Ese conservadurismo rehúsa la ampliación social de la agenda de los tribunales (nacionales e internacionales) a los derechos sociales o del medioambiente, porque considera que allí los tribunales no deben o no pueden intervenir. En general, todo mecanismo novedoso creado para enfrentar la desigualdad, reducir la pobreza o impedir la destrucción de la democracia es objeto de críticas agudas por parte del constitucionalismo conservador.

En la región, uno de los ejes centrales del constitucionalismo conservador latinoamericano es que utiliza el argumento empírico para rechazar toda forma de constitucionalismo transformador. El primero acusa al segundo de constituir una falsa promesa o una ilusión vacía que no ha servido para cambiar nada. De esa forma, el constitucionalismo conservador esconde veladamente su comodidad con el statu quo. El fracaso del constitucionalismo transformador constituye una especie de oxígeno para el constitucionalismo conservador. En realidad, los problemas de eficacia de la intervención judicial estructural y transformadora son asumidos como un triunfo por parte de esa inercia conservadora delirante e indolente frente a la situación de los seres humanos que sufren la vulneración a sus derechos.

El mayor peligro del constitucionalismo conservador latinoamericano es que ha venido para denunciar todas las formas nuevas y contemporáneas del constitucionalismo transformador. Para ello, apela a los argumentos más viejos de la ilegitimidad democrática y las objeciones superadas a los elementos básicos del Estado constitucional moderno. Y con esa punta de lanza, el conservadurismo tiene el objetivo –pocas veces explícito– de afincar a la sociedad en el pasado tanto de la teoría constitucional como de los remedios estructurales. Y, por ende, le conduce por una senda que impide resolver los problemas por los que hipócritamente afirma estar preocupado.

El argumento empírico que se aduce contra el constitucionalismo transformador (“no ha cambiado nada”) es, en realidad, el argumento de la resignación conservadora. Criticar el modelo constitucional porque los problemas sociales estructurales le sobrepasan y pretender cambiar los pocos mecanismos que existen para enfrentarlos es proponer, muchas veces sin saberlo, la destrucción de las pocas herramientas que se han creado para avanzar socialmente. Ese es el peligro del constitucionalismo conservador.

Por esa razón, el constitucionalismo conservador se fascina con la idea crítica del supuesto activismo judicial. Y la erige como una de sus banderas. Todo ello sin tomarse el trabajo siquiera de precisar lo que significa contextualmente el activismo o de filtrar ese concepto por el tamiz del rol que le corresponde a cada uno de los poderes en las democracias deficitarias. Este trasplante conceptual carente de contexto no ocurre por desconocimiento, sino por audacia y, en varias ocasiones, por una cierta pereza intelectual. Bajo esa lógica del conservadurismo latinoamericano, siempre es mejor destinar los esfuerzos intelectuales a criticar los avances (aunque sean insatisfactorios y mejorables) que pensar en construir con ideas propias una comprensión social y un mecanismo constitucional para responder a los acuciantes problemas de la vida en comunidad en Latinoamérica.

En oposición, en América Latina se ha forjado un constitucionalismo transformador. Este hace lo que es más difícil, se concentra en enfrentar la realidad social y se incomoda con la desigualdad, con la pobreza y con la miseria. El constitucionalismo transformador incluye tanto la aspiración como los mecanismos para reaccionar frente al actual incumplimiento (muchas veces doloso y otras negligente o culpable) de las promesas constitucionales. El constitucionalismo transformador no solo es una lectura del constitucionalismo, sino una realidad con métodos, instrumentos y pluralismo. Frente al conservadurismo creciente, el constitucionalismo transformador es lo que reclama la ciudadanía, lo que la acuciante realidad exige y lo que las generosas Constituciones e instrumentos internacionales prometen.