Magistrados que salvaron voto en el debate sobre despenalización del aborto coinciden en que existía cosa juzgada

La decisión que despenaliza totalmente el aborto hasta la semana 24 tuvo cinco votos a favor, incluido el del conjuez Julio Andrés Ossa. Sin embargo, en contra estuvieron los magistrados Cristina Pardo, Jorge Enrique Ibáñez, Paola Meneses y Gloria Ortiz. Les hemos reportado cómo fue la discusión jurídica que validó la posición mayoritaria, pero es momento de concentrarse en los juristas disidentes.

El magistrado Jorge Enrique Ibáñez se apartó de la decisión porque considera que el fenómeno de la cosa juzgada se configuraba frente a lo ya decidido en la Sentencia C-355/06, advirtió identidad de objeto y de cargos. Adicionalmente, agregó que en esta oportunidad no se demostró supuesto alguno que permitiera flexibilizar este concepto, de conformidad con lo establecido a partir de la Sentencia C-007/16.

En segundo lugar, según Ibáñez Najar, “no existe bien superior más importante que la vida humana, que es el fundamento de todos los demás derechos, por lo que ni siquiera un tribunal judicial, internacional o nacional, puede arrogarse el derecho para determinar desde cuándo una vida merece protección constitucional”.

Finalmente, consideró que el tribunal constitucional no puede arrogarse esta competencia propia del legislador, so pena se rebasar los límites que imponen los artículos 113, 121 y 241 de la Constitución, y ello no se purga con el exhorto al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que formulen o implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección citados en la decisión.

Por su parte, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger salvó su voto al considerar que existía cosa juzgada respecto de la decisión de la Sentencia C-355/06. Consideró que la sentencia mayoritariamente adoptada no logró debilitar esta figura debido a que:

1. No demostró que haya mediado ningún cambio del parámetro de control, en tanto la Constitución y el bloque de constitucional permanecen inalterados respecto de los existentes en el año 2006.
2. Tampoco consideró que mediara un cambio social que hiciera exigible una interpretación evolutiva de la Constitución.
3. La Sentencia C-355/06 sí abordó el asunto del Derecho Penal como última ratio y analizó la vulneración de los derechos a la igualdad, la libertad, la libertad de conciencia y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, incluyendo la autodeterminación reproductiva, por lo que sobre estos derechos existía un pronunciamiento previo que impedía volver a analizar los cargos expuestos en la nueva demanda.

La magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado salvó su voto porque considera que la mayoría de la Sala desconoció que operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional. Opina que la Corte no tiene competencia para pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, objeto de control y decisión en la Sentencia C-355/06.

Contraria a la posición mayoritaria, Ortiz anotó que no hubo un cambio en el contexto normativo nacional e internacional susceptible de debilitar la cosa juzgada. En efecto, el control de constitucionalidad realizado en la Sentencia C-355/06, dice, tuvo en cuenta el bloque de constitucionalidad como parámetro de control y precisamente los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto sirvieron de fundamento para que la Corte estableciera en cuáles supuestos la penalización del aborto suponía la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y el desconocimiento de su dignidad. A juicio de la jurista, no se demostró que ese contexto normativo hubiese cambiado.

Finalmente, la magistrada Paola Andrea Meneses salvó el voto argumentando que el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular carece de aptitud sustancial. De otro lado, consideró que existe cosa juzgada constitucional respecto de los cargos por violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. En suma, consideró que debió estarse a lo resuelto en la C-355/06.

Vale resaltar que el conjuez Julio Andrés Ossa aclaró su voto en relación con los términos bajo los cuales fue condicionada la norma. Aunque su decisión de apoyar la decisión mayoritaria se basó en la imposibilidad de acompañar a quienes pretendían mantener la norma en su redacción actual, dice que la Corte no puede despojar al Congreso de su competencia de configuración legislativa en la materia.

A juicio del conjuez, aunque es inconstitucional que se sancione con pena privativa de la libertad a la mujer que aborta en las primeras 13 semanas del embarazo, y en cambio sí es constitucional que se sancione cuando el nasciturus ha sobrepasado las 24 semanas, el legislador conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe ser el tratamiento legal –no penal– del aborto entre la semana 14 y la 23 (M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos).