Aspectos de la decisión que dio vía libre a la ley de "borrón y cuenta nueva"

Desde el pasado miércoles se anunció que la Corte Constitucional aprobó el proyecto de ley estatutaria 062/19S–314/19C, mediante el cual el Congreso modificó la Ley 1266 del 2008, sobre habeas data en materia financiera.

Recordemos que la iniciativa, conocida como de “borrón y cuenta nueva”, fue aprobada en último debate por el legislativo en mayo del 2020.

El texto aprobado contiene 15 artículos, con medidas sobre los siguientes temas: comunicación previa al titular de la información, términos de permanencia y caducidad de la información negativa, información negativa para fines crediticios, consulta de información, casos de suplantación, silencio administrativo positivo, actualización y rectificación de datos, régimen de transición, alertas de obligaciones nuevas, educación financiera, responsabilidad demostrada y políticas internas efectivas y, por último, sanciones.  (Lea : ¿Cuál será el futuro del proyecto de ley sobre borrón y cuenta nueva en materia financiera?)

El punto central de la ley es justamente el régimen de transición consagrado en el artículo 9, ya que es allí donde se brinda un “borrón y cuenta nueva” a los titulares de información negativa dentro de las centrales de riesgo.

Concretamente, se obliga a que las centrales de riesgo borren la información financiera negativa de las personas en los siguientes casos:

i.                     Si la persona tiene una deuda con entidades financieras y de crédito y las cancela dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la ley, las centrales de riesgo tienen un plazo de seis meses para borrar la información financiera negativa, contados a partir de que se haya pagado la correspondiente obligación.

ii.                   Si la persona tenía una deuda en mora que ya fue cancelada y su reporte negativo en las centrales de riesgo lleva por lo menos seis meses desde que se extinguió la obligación, opera la caducidad inmediata de dicha información por lo que deberá ser borrada automáticamente. (Lea : ¿Hacia dónde va el control en materia de protección de datos personales?)

iii.                 Si la persona tenía una obligación en mora que ya fue cancelada y su reporte negativo lleva menos de seis meses desde que se extinguió la obligación, la información permanecerá en las centrales de riesgo el tiempo que falte para completar dicho término. Luego de cumplidos los seis meses operará la caducidad de la información negativa.

iv.                 Si la persona tiene una deuda en mora de menos de seis meses, “la información negativa permanecerá [en las centrales de riesgo] por el mismo tiempo de mora, contado a partir de la extinción de las obligaciones”.

La ley también contempla los siguientes casos especiales:

i.                     Pandemia: las obligaciones que hayan sido objeto de reporte negativo durante la emergencia sanitaria con corte al 31 de diciembre del 2020 no serán reportadas en las centrales de riesgo, siempre que los titulares se hayan acercado a las entidades con el objetivo de reestructurar la obligación. (Lea: Titular de la información financiera tiene derecho a rectificar previo al reporte negativo)

ii.                   A los siguientes grupos, si extinguen las obligaciones objeto de reporte dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la ley, el dato negativo deberá ser retirado inmediatamente de las centrales de riesgo:

a.       Personas con clasificación Mipyme.

b.       Sector turismo.

c.       Pequeños productores del sector agropecuario.

d.       Personas naturales que ejerzan actividades comerciales o independientes.

e.       Víctimas del conflicto armado.

f.        Jóvenes y mujeres rurales con créditos agropecuarios con Finagro.

g.       Deudores y codeudores del Icetex.

Respecto a los antecedentes y los lineamientos generales de la ley los invitamos a consultar la columna A propósito del fortalecimiento del ‘habeas data’ financiero. Reflexiones legislativas”, de Julián Cifuentes Bolívar, docente y experto en Derecho Privado Económico.

Los argumentos de la decisión

 

A través de su tradicional comunicado, la Corte dio a conocer el alcance de su decisión así como los principales argumentos que la sustentan.

En primer lugar, la Sala encontró constitucional la ley en lo relacionado con el procedimiento adelantado en el Congreso para su formación y trámite legislativo.

 

 

En el examen material de la ley, el alto tribunal declaró constitucionales todos los artículos, a excepción del 4, 5 y 7, sobre los cuales hizo condicionamientos o declaratorias de inexequibilidad. (Lea: Prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden reportar en centrales de riesgos a usuarios morosos)

Con esto, de entrada, el régimen de transición antes descrito y que incluye el borrón y cuenta nueva entrará en vigencia sin ninguna clase de condicionamiento o precisión por parte de la Corte.

El artículo 4 adicionó un numeral al artículo 8 de la Ley 1266 del 2008, referente a los deberes de las fuentes de la información. El nuevo numeral consagra el deber de “[r]eportar la información negativa de los titulares, máximo (18) meses después de hacerse exigible la obligación”. La Corte declaró su constitucionalidad condicionada en el entendido de que dicho término se empieza a contar a partir de la mora.

Por su parte, el artículo 5 modificó los parágrafos 1 y 2 del artículo sobre el principio de favorecimiento a una actividad de interés público. Dichos parágrafos consagran principios y objetivos de la administración de información financiera así como la gratuidad de su consulta.

La Corte declaró la constitucionalidad de dicho artículo, excepto por la expresión “salvo cuando se trate de contrataciones en el sector financiero”, contenida en el inciso 2 del parágrafo 2 del artículo, la cual fue declarada inconstitucional. (Lea: ¿Es el proyecto de “borrón y cuenta nueva” una salida a la crisis de los deudores?)

A juicio de la Corporación, dicha expresión es una medida discriminatoria en contrataciones laborales en el sector financiero. Ello en tanto “no supera un examen de igualdad, ya que (i) no se evidencia una finalidad imperiosa, ni puede inferirse de la disposición a qué se refiere la adopción de decisiones laborales; (ii) la medida no es conducente ni necesaria, ya que no es claro -a menos que se presuma la mala fe del trabajador del sistema financiero- cómo el conocimiento de los reportes financieros por parte del empleador contribuya a alcanzar el propósito”.

Por último, el artículo 7, que adiciona dos numerales al artículo 16 de la Ley 1266 del 2008 en materia de peticiones, consultas y reclamos; fue declarado constitucional salvo por la expresión “administrativo positivo”, contenida en el numeral 8 del artículo, la cual fue declarada inconstitucional.

Al respecto, la Sala explicó que “no es posible traer a las actuaciones de habeas data, actuaciones propias del derecho administrativo derivadas del derecho de petición”.

En este sentido agregó que las peticiones sobre habeas data son esencialmente diferentes a aquellas previstas para el derecho de petición. Puntualizó que, “[e]n el caso del habeas data, el silencio frente a una solicitud se entenderá, para todos los efectos legales, como si la respectiva solicitud hubiere sido aceptada”. (Lea : No se puede reportar a centrales de riesgo información sobre la cual no exista certeza sobre su veracidad)

Para conocer de manera puntual el desarrollo argumentativo de la Corte los invitamos a consultar el documento adjunto, en donde se recogen en nueve puntos las consideraciones de la Sala respecto a la constitucionalidad de los demás artículos. Igualmente la Corporación recogió a través de una tabla el análisis individual de constitucionalidad de cada uno de los artículos estudiados.

 

Aclaraciones de voto

 

Pese a que el sentido de la decisión fue unánime, cuatro magistrados presentaron aclaraciones de voto respecto a la decisión mayoritaria.

Por un lado, los magistrados Jorge Enrique Ibáñez y Antonio Lizarazo presentaron aclaraciones de voto respecto al resolutivo primero, referente al examen formal del trámite de la ley estatutaria.

El comunicado incluye la aclaración del magistrado Ibáñez, quien considera problemático el cambio de la regla de decisión de la Corte en esta sentencia al no hacer un juicio de exequibilidad/inexequibilidad sino de constitucionalidad/inconstitucionalidad. (Lea : Estas serán las consecuencias de aparecer en el registro de deudores alimentarios morosos)

Manifestó el togado que este es en un “asunto sustancial y de técnica constitucional” por lo que no puede reducirse a un mero “cambio cosmético o del empleo simple o llano de las palabras”. Ello debido a que dicho cambio “puede poner en serio peligro la cosa juzgada constitucional y los efectos de las sentencias que la Corte profiere, pues no es lo mismo una simple declaratoria de constitucionalidad o de inconstitucionalidad que una declaratoria judicial de exequibilidad o inexequibilidad que solo le corresponde al tribunal constitucional como guarda institucional de la integridad y supremacía de la Constitución, con los efectos jurídicos que ello conlleva”.

Por su parte, los magistrados Gloria Stella Ortiz y José Fernando Reyes presentaron aclaraciones de voto sobre el resolutivo referente a la constitucionalidad del grupo mayoritario de artículos de la ley estatutaria.

 Las reacciones

Desde el momento de su aprobación, y ahora con el aval de la Corte Constitucional, la ley fue objeto de bastante debate entre sectores políticos y expertos en el tema, teniendo en cuenta los impactos que tendría en el sistema financiero y al acceso a crédito por parte de la gente, especialmente la de menores ingresos.

Los autores y ponentes de la decisión, entre los que están los senadores David Barguil y Luis Fernando Velasco, así como los representantes a la Cámara Harry González y César Lorduy celebraron la decisión del alto tribunal. Destacan la medida como un alivio para que los colombianos puedan acceder más fácilmente a créditos dentro del sistema financiero.

 

 

 

 

 

 

 

 

Hasta el momento, los gremios financieros no han reaccionado a la decisión.  

En oposición, algunos expertos califican la ley de populismo legislativo, debido a que la norma podría tener efectos opuestos a los esperados, teniendo en cuenta que la ausencia de información financiera impactaría la valoración del riesgo por parte de las entidades financieras, lo que ocasionaría un aumento en las tasas de interés de los créditos. En la práctica, esto podría perjudicar principalmente a las personas de menores ingresos o a aquellas que se dispongan a empezar su vida crediticia, dicen. Lea también: Publicación de datos personales en redes sociales o internet no les da, por ese solo hecho, naturaleza pública

Al respecto, vale la pena consultar este hilo sobre el tema de Santiago Tobón, economista y profesor de la Universidad EAFIT:

 

 

Finalmente, luego del pronunciamiento de la Corte, la norma pasará a sanción presidencial, para que se convierta en ley de la república.