Edward A. Cristancho M.
Socio fundador de CR Abogados

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) puede realizar visitas de inspección sin previo aviso, incluso cuando el sujeto afectado sea un servidor público. En efecto, el artículo 2º de la Ley 1340 de 2009 establece que las normas sobre protección de la competencia aplican a “todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”. Además, la Corte Constitucional indicó que las diligencias probatorias se llevan a cabo con el propósito de exigir la presentación de “documentos privados” o “documentos del comerciante” (C. Const., Sent. C-165/19) realizadas por la SIC no necesitan autorización previa. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados” no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de los sujetos afectados.

A modo de ejemplo, si un servidor público encargado de la selección de contratistas recibe sobornos para favorecer a un proponente, sin duda actúa como agente o facilitador de una conducta contraria a la libre competencia económica –como un sistema anticompetitivo o colusión– y va hacer todo lo posible para encubrir su comportamiento. En consecuencia, además de enfrentar responsabilidades en los ámbitos penal, disciplinario y fiscal, propios de su condición de servidor público, también deberá responder ante la SIC por la comisión de ilícitos administrativos en contra del mercado y será sujeto de la facultad de la SIC de exigir la exhibición de los documentos que puede alojar en sus dispositivos electrónicos. En general, este criterio es pacífico y guarda correspondencia con las garantías derivadas del debido proceso administrativo.

La problemática puede tener su causa principal en la motivación, planeación y ejecución de la visita administrativa. En particular, resulta especialmente riesgoso que exista influencia – o incluso la mera sospecha de ella– por parte de funcionarios o personas cercanas al Ejecutivo en la decisión de llevar a cabo una inspección. Asimismo, es preocupante que la defensa de dichas decisiones se realice, de manera paralela y con mayor énfasis, en escenarios ajenos a los procesos administrativos o jurisdiccionales, como las redes sociales, o que una noticia, comunicación u opinión, así provenga del jefe de Estado, provoque una visita administrativa de la SIC. La falta de una metodología clara y de la construcción de hipótesis probables desde antes de la diligencia suele derivar en errores significativos durante su desarrollo, como confundir los apremios para la exhibición documental con amenazas, registrar documentos protegidos por reserva legal o constitucional, cuando estos no tienen la naturaleza de documentos privados o del comerciante; indicar que en la visita no existe tema u objeto de prueba porque aún no existe una investigación formal, etc.

La SIC debe disipar estas dudas con prontitud mediante la expedición oportuna de actos administrativos debidamente motivados, ya sea ordenando la apertura de investigaciones administrativas de carácter sancionatorio en relación con los casos que dieron lugar a las recientes inspecciones u ordenando su archivo, en caso de que no se hayan recopilado pruebas con el suficiente carácter demostrativo para desvirtuar la presunción de inocencia respecto de las hipótesis planteadas en la fase de averiguación preliminar. El peor escenario sería que la SIC almacene, de manera indefinida, la información recopilada, y que la discusión se prolongue en escenarios ajenos a la formación de los actos administrativos. En efecto, la SIC, y en concreto, su laboratorio forense no puede convertirse en repositorios de información que no contribuyan al correcto desarrollo de las investigaciones administrativas, y que puedan ser utilizado con otros fines.

Respecto del caso que involucra a funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil como sujetos de una investigación por presunta obstaculización o renuencia a cumplir las instrucciones de la SIC en una visita de inspección, lo que a su vez dio lugar a una investigación formal contra funcionarios de la SIC por parte de la Procuraduría, se deben considerar dos observaciones:

(i) La responsabilidad derivada del presunto incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por la Delegatura para la Protección de la Competencia en el curso de una visita de inspección no es objetiva, automática ni principal; el estándar probatorio en un eventual juicio de responsabilidad administrativa exige demostrar que la presunta instrucción no fue ejecutada de manera consciente e injustificada por el sujeto involucrado, específicamente en relación con documentos que pudieran revelar la comisión de una conducta contraria a la libre competencia; por ejemplo, si se hubiera evitado el registro, inspección o exhibición de documentos relacionados con el censo electoral, cuando el objeto evidente de la visita era la investigación de posibles prácticas anticompetitivas en procesos de selección contractual; se entiende que no se debe estructurar ningún reproche;

(ii) La intervención de la Procuraduría debe ser oportuna y obedecer a criterios técnicos; señalar como posible irregularidad la falta de autorización judicial o aviso previo, o que realizar apremios para la entrega de la información revela el registro de documentos protegidos, denota ausencia de rigor en el análisis del caso.

Adenda: Los principales afectados por esta controversia han sido funcionarios que, en ambos lados, han desempeñado sus funciones de manera correcta durante años. Los altos directivos de las entidades involucradas deben asumir la responsabilidad de las instrucciones que imparten, más allá de entrevistas y comunicados. En efecto, el ejercicio de las funciones de cada entidad en esta controversia debe alinearse mejor con el principio de coordinación, en lugar de basarse en presunciones de responsabilidad.