Doble conformidad y doble instancia en materia penal

Mauricio Cristancho Ariza

Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez”

Universidad Nacional de Colombia

La posibilidad de impugnar una sentencia penal de carácter condenatorio no es novedosa, ya el derecho romano había establecido la provocatio ad populum como un recurso contra las decisiones de los magistrados que imponían pena capital, a efectos de que el pueblo resolviera sobre su eventual revocatoria. En Colombia, tal garantía solo tuvo consagración constitucional a partir de 1991 y en la actualidad interesantes controversias se han suscitado en relación con su alcance, a partir de la Sentencia C-792/14, del Acto Legislativo 01 del 2018 y de los pronunciamientos de algunas instancias internacionales que han advertido la posible vulneración de tal prerrogativa por parte del Estado colombiano

A pesar de que los derechos a la impugnación y a la doble instancia suelen ser entendidos y tratados indistintamente, lo cierto es que hoy puede afirmarse, sin ambages, que se trata de instituciones disímiles. Aquel que tiene su fundamento en el artículo 29 constitucional, cuando se afirma el derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”, se refiere a la posibilidad de controvertir la providencia incriminatoria de carácter penal y se concreta como un aval de que la condena es correcta, es justamente lo que se denomina la doble conformidad, que no es cosa distinta a que deben ser por lo menos dos operadores judiciales los que concluyan la responsabilidad penal de una persona.

La doble instancia, por su parte, a pesar de que también ostenta raigambre constitucional (artículo 31), cuando se afirma que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada”, aboga por la corrección de la sentencia, con independencia de su sentido, pero de manera indeterminada y genérica, y de cara a cualquier tipo de actuación o sujeto procesal, de acuerdo con los lineamientos que en tal medida imparta el legislador.

La Corte Constitucional (CC) en una sentencia del año 2014, que puede considerarse hito en la materia (C-792), dejó sentados valiosos planteamientos de los cuales vale la pena reseñar cuatro: inicialmente, y partiendo de la aludida distinción de conceptos, concluyó que la impugnación es un derecho subjetivo de quien resulta condenado en un proceso penal y la doble instancia es una garantía genérica del debido proceso, con lo que la primera no puede tener limitaciones legislativas mientras que la segunda sí; en segundo lugar, el derecho a la impugnación resulta vulnerado en procesos de única instancia y cuando en sede de apelación se dicta por primera vez sentencia condenatoria; en tercer término, que el recurso de revisión y la acción de tutela, dadas sus específicas causales de procedencia, no satisfacen el examen integral que demanda el derecho a impugnar; finalmente, que si bien se venía entendiendo que la impugnación se subsumía en la garantía a la doble instancia, tal postura, ineludiblemente, perdió vigencia.

Como consecuencia de tal análisis concluyó un vacío legislativo, exhortando al Congreso para que, en el término de un año, que venció el 24 de abril del 2016, subsanara las falencias advertidas, dejando claro que ante la eventual omisión parlamentaria procedería la impugnación de “todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”. El plazo se cumplió, no se legisló y pronto vino la cascada de solicitudes de aplicación de la Sentencia C-792/14, ante lo cual la Corte Suprema de Justicia (CSJ), en una etapa inicial, cerró de un tajo su aplicación (36784), llegando inclusive a emitir un “comunicado” (08/2016) en el que calificó de “irrealizable” lo expuesto en la sentencia C-792, por inexistencia de reglas, y hasta catalogó como un “despropósito” que se hubiese pretendido impugnar pronunciamientos dictados por el órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria.

Luego vendría el Acto Legislativo 01/18 (AL), actualmente sin desarrollo legal, el cual merece varios comentarios; inicialmente que puede deducirse que lo pretendido por el legislador fue garantizar el derecho a la doble instancia de los aforados, destinando el grueso de la reforma a crear algunas salas especiales en la CSJ, y de manera casi residual indicó que “la primera condena podrá ser impugnada”. Se observa que la reforma en comento terminó por generar una preocupante macrocefalia en la jurisdicción ordinaria, manteniendo al paso un odioso fuero que hoy día hasta sus mismos beneficiarios parecen repugnar, pero no brindó una alternativa satisfactoria a las deficiencias legislativas advertidas por la CC, específicamente en lo relacionado con la posibilidad de impugnar la primera sentencia condenatoria que se dicta en segunda instancia.

Pese a lo planteado en precedencia, este instrumento constitucional fue la base para que la CSJ dictara un muy interesante fallo (48820) en el que resolvió conceder lo que bautizó “mecanismo especial de impugnación”, en un caso en el que, en sede de casación, revocó una sentencia de segundo grado que había confirmado una absolución; este pronunciamiento, además de implicar un viraje jurisprudencial sobre su anterior postura (46361), adoptó dos medidas transitorias para garantizar la prerrogativa. Por una parte, decidió que el recurso de casación solo será conocido por seis magistrados (número par) y que los tres restantes quedarán a la espera de la eventual impugnación; por otra, hizo una remisión a la Ley 600 del 2000, específicamente a las normas que regulan el recurso de apelación para, vía analogía, instaurar el procedimiento que debe surtirse.

Este escenario conlleva a preguntarse, ¿se necesitaba del AL del año 2018 para que la CSJ tomara medidas tendientes a garantizar el derecho a la impugnación?, la respuesta es negativa; si se da lectura al AL, se observa que la única alusión que permitiría deducir la posibilidad de censurar una sentencia en sede de casación sería cuando se afirma “La primera condena podrá ser impugnada”; tal locución, que, subráyese, fue una adición al artículo 186 superior, dentro del Capítulo VI “De los congresistas”, representa, frente a la aludida garantía, un menor grado de protección que el consagrado desde el año 1991, en el artículo 29 sobre el debido proceso, cuando de manera diáfana se enunció el derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”; aúnese a lo anterior que las medidas adoptadas se edificaron sobre la original estructura de la Sala de Casación Penal, nueve magistrados, y en las normas procedimentales del año 2000, una y otra, insístase, anteriores al AL.

Se anticipa así un interesante y profundo debate constitucional sobre favorabilidad penal. Aun cuando la CC intentó delimitar el alcance de la providencia C-792/14 con efectos hacia el futuro (SU-215/16), no puede desconocerse el “choque de vagones” protagonizado semanas atrás por la Sala Civil de la CSJ (STC12447-2018), en el que, vía tutela, reprobó que la Sala Penal hubiese condenado a un ciudadano, en única instancia, cuando a pesar de la vigencia del acto legislativo resolvió mantener su competencia ante el retardo en el nombramiento de los nuevos magistrados; aunque el amparo fue revocado por la Sala Laboral (STL14379-2018), la disputa sobre la cobertura temporal del AL quedó, como mínimo, planteada. A esto aúnese que en un connotado caso (37465), en el que se condenó en el año 2014 a un exministro de Estado en proceso de única instancia, se solicitó, vía favorabilidad, se concediera el derecho a impugnar; la CSJ despachó desfavorablemente la pretensión aduciendo, de un lado, la cosa juzgada y, por otro, otra vez, la inexistencia de superior jerárquico.

Uno y otro planteamiento parecen insuficientes para negar la solicitud, pues la cosa juzgada nunca es obstáculo para, vía favorabilidad, aplicar normas benéficas, tal es el caso de condenados a los que se les redosifica o se les extingue la pena, o se les concede algún tipo de beneficio negado previamente en la sentencia condenatoria; tampoco convence el argumento de la inexistencia de superior jerárquico pues, de un lado, tal obstáculo se superó cuando, vía jurisprudencial, se concedió el “mecanismo especial de impugnación” y, de otro, porque justamente el AL lo que hizo fue crear la doble instancia en la CSJ, con lo que la estructura para una eventual apelación estaría edificada.

A ello súmese que el hecho de que no se hayan establecido instrumentos para el ejercicio de una garantía consagrada constitucionalmente desde 1991 no autoriza a concluir su inexistencia, por el contrario, podría afirmarse, una vez el legislador cumpla la directriz impartida, habrá de reconocerse, insístase, vía favorabilidad, pues se trataría de normas procesales con indiscutibles efectos sustanciales, la posibilidad de apelar cualquier sentencia condenatoria de carácter penal que se haya dictado en el país y que por culpa exclusiva del legislador no hubiera podido impugnarse.

Finalmente, ni el AL ni la extensiva interpretación que del mismo hizo la CSJ permiten concluir la posibilidad actual de impugnar la sentencia condenatoria que se dicta, por primera vez, en segunda instancia, incluso tratándose de aforados, pues bien podrían ser absueltos en primera instancia, en la Corte, y condenados en la alzada también en la Corte, sin que estén facultados para impugnar.

Por ello, urge que el legislador regule en debida forma la materia y si persiste en esta inaceptable desatención será la jurisprudencia constitucional la llamada a intervenir, no para requerir regulaciones, sino para que ordene que la sentencia absolutoria emitida en primera instancia no pueda ser apelada por la Fiscalía, víctimas o Ministerio Público, hasta tanto no se reglamente debidamente el derecho constitucional a la impugnación; tal esquema honraría además el bloque de convencionalidad, pues no se olvide que la CIDH ha concluido responsabilidad estatal no solo cuando se contemplan juicios penales de única instancia, sino también cuando se impide impugnar la primera sentencia condenatoria impuesta en segunda instancia.