Convenio 183 de la OIT: en duda la aplicación de las licencias compartidas

Diego Pablo Hernández

Abogado senior de Chapman Wilches

Con la Ley 2114 de 2021, Colombia implementó dos modalidades de licencia: la parental compartida y la flexible de tiempo parcial. La primera permite que la madre ceda al padre hasta 6 de sus 18 semanas de licencia, mientras la segunda extiende la duración de la licencia al doble, dividiendo el tiempo entre el trabajo y el cuidado del menor.

Estas medidas buscan evitar el incremento de los costos laborales y generar beneficios, como una mayor participación del padre en el cuidado del niño y la posibilidad de que ambos padres compartan más tiempo con el recién nacido. Además, estas licencias ofrecen a la madre la opción de reducir su tiempo de licencia, lo que puede llevar al empleador a dejar de percibir el ausentismo de la mujer como un obstáculo para su empleabilidad.

En todo caso, cuando se permite la cesión de semanas de licencia, es primordial garantizar que los padres, en especial la madre, reciban, al menos, el tiempo mínimo establecido por los estándares internacionales. Esto cobra especial relevancia al considerar que en Colombia algunos tratados internacionales, como los convenios de la OIT que la Corte Constitucional indique, forman parte del bloque de constitucionalidad[1].

Por esta razón, la Ley 2114 de 2021, con la creación de la licencia parental compartida, permitió que la madre cediera al padre máximo seis de las dieciocho semanas de licencia a las que tiene derecho. De este modo, se aseguró que las mujeres disfruten al menos de doce semanas, tiempo mínimo exigido por el Convenio 103 de la OIT.

No obstante, con la reciente ratificación del Convenio 183 de la OIT, aprobado mediante la Ley 2357 de 2024, las madres deben gozar de mínimo catorce semanas de licencia. En otras palabras, el estándar internacional exigido para Colombia en materia de licencia de maternidad aumentó de doce a catorce semanas.

Esto plantea un posible incumplimiento del Convenio 183 en Colombia, ya que, al optar por la licencia parental compartida, las madres pueden llegar a disfrutar de doce semanas en lugar de catorce, como lo exige el nuevo estándar internacional.

Esta misma situación ya se había presentado con la Ley 50 de 1990, que permitía al padre disfrutar de una semana de licencia cedida por la madre, lo que dejaba la licencia de esta última por debajo del estándar de doce semanas.

Esta disposición fue objeto de críticas por permitir que la madre disfrutara de menos de doce semanas de licencia, estándar internacional exigido en ese entonces. Para la Corte Constitucional, esta decisión "no fue acertada" y representó un “retroceso” en la protección de los derechos de la mujer y del niño, pues así lo manifestó en la sentencia C-273 de 2008. Por su parte, el legislador señaló en la exposición de motivos de la Ley 755 de 2002 que se trató de "un error grave" que "complicó la situación".

Bajo las condiciones actuales, permitir que la madre ceda hasta seis semanas de su licencia puede constituir un incumplimiento del Convenio 183, por cuanto impediría que la madre disfrute del mínimo de catorce semanas de licencia.

Debe tenerse en cuenta que, según lo determine la Corte Constitucional, este Convenio puede integrarse al bloque de constitucionalidad, ya sea en sentido lato como criterio interpretativo o, en sentido estricto para llevar a cabo el control de constitucionalidad automático sobre la Ley que aprobó el Convenio 183.

De este modo, si el Convenio 183 integra el bloque de constitucionalidad y sirve como parámetro de interpretación o control de constitucionalidad, la Corte Constitucional, ante una eventual demanda contra la Ley 2114 de 2021, podrá darle un alcance a la norma que permita evitar su incumplimiento.

Considerando las bondades de la licencia parental compartida, la decisión más acertada sería declarar su constitucionalidad de forma condicionada, de tal suerte que permita que las madres que opten por la licencia parental compartida disfruten de al menos 14 semanas de licencia.

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