Regímenes especiales de contratación estatal: un asunto de conducta y no de normativa

Jaime Daniel Salazar Cardona
Experto en Contratación Estatal y magíster en Políticas Anticorrupción

Los regímenes de contratación en el sector público han tratado en forma permanente de conciliar los principios de la democracia participativa, libre concurrencia y transparencia, entre otros, con la eficacia y rapidez de la satisfacción oportuna de las necesidades que dan origen a los contratos. Los mecanismos mediante los cuales se ha permitido que las entidades estatales puedan adquirir bienes y servicios para desarrollar el objetivo principal planteado por la Carta Política de 1991 (el bienestar general) han abierto acaloradas discusiones entre los expositores más garantistas versus los más “efectivistas”. Y, en ese sentido, desafortunadamente, se ha interpretado de manera equivocada el concepto de transparencia, utilizando como su unidad de medida el número de proponentes dentro de un proceso de selección para considerarlo poco o muy transparente.

Uno de los resultados, por decir lo menos, “adversos” de este tipo de interpretaciones es que las entidades con régimen especial de contratación, o sometidas al derecho privado, redacten sus manuales de contratación más extensos y con más requerimientos y obligaciones que el mismo Estatuto General de la Contratación Pública (EGCP, L. 80/93).

El uso de una interpretación tan liviana para evaluar la transparencia dentro de un proceso de contratación no solo sacrifica el interés público, sino que impulsa la campaña de desesperanza de algunos sectores económicos que consideran que contratar con el Estado no solo es una actividad altamente peligrosa, sino desgastante y antieconómica en términos de obtener los mayores resultados con el menor desgaste administrativo. Lo anterior sin olvidar obstáculos complementarios, como la hipernormatividad de nuestro país en la materia y los ritualismos presentes en casi todas las convocatorias. No debemos olvidar, como lo indica Da Rosa (2015), que la contratación pública es un elemento fundamental del Estado para desarrollar la gobernanza que permita la articulación del sector público y la satisfacción del interés superior.

Ahora, la construcción de país bajo estándares internacionales de alta calidad y eficiencia, además de la prestación efectiva de los servicios públicos bajo la titularidad de la administración, han permitido que lo que autores han denominado como la “huida del derecho administrativo” sea una de las maravillas del mundo jurídico desde hace más de tres décadas. De allí mi propuesta en considerar que la existencia de regímenes especiales de contratación estatal sujetas a derecho privado son una herramienta efectiva que se ha regulado con la correcta seriedad del caso. Y que sus censurables prácticas alrededor que han sido objeto de investigación por parte de los órganos de control no son un problema de las prerrogativas que dan estos regímenes, sino que se deben a factores de actuación y conducta.

De esta forma, son muchas las justificaciones para que existan entidades públicas que rijan su contratación bajo el marco del derecho privado, y que se alejen del voluminoso EGCP, con sus incontables modificaciones, y están encaminadas a una contratación expedita sujeta a los principios del derecho privado y comercial. De esto, además, que se permita concluir con contundencia que la problemática casi amarillista frente a la contratación está ligada al actuar de los sujetos y no de la normativa.

Las dos génesis o explicaciones propias para que este tipo de acuerdos sean realizados mediante la adhesión al derecho privado son:  por un lado, la urgencia que cierto tipo de actividades estatales necesitan para su correcto funcionamiento, piénsese en hospitales, y, por otro lado, la rapidez en la que funciona el mercado, como las sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de servicios públicos, entre otros.

Debemos entonces definir los regímenes de contratación estatal de derecho privado bajo dos grandes sombrillas. En primer lugar, aquellas entidades estatales que participan con los demás oferentes dentro de una dinámica económica; es decir, aquellos como las empresas de servicios públicos domiciliarios, las universidades estatales o los establecimientos de crédito, compañías de seguros y demás entidades financieras que tienen participación estatal, entre otras. Y, por otro lado, aquellas entidades estatales que por el desarrollo de su objeto social necesitan evitar las barreras propias y la rigurosidad de la Ley 80 de 1993, siendo prevalente entonces la autonomía de la voluntad como lo son las empresas sociales del Estado o las empresas promotoras de salud públicas del régimen subsidiado y contributivo.

Apostilla. 

A la postre y como postre, hablando de entidades con este tipo de regímenes, es de público conocimiento lo sucedido en la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo y de Desastres, en el que, a juicio de muchos, uno de los factores que sirvieron como oportunidad para estos hechos fue su modelo de contratación flexible con el que se eludieron procesos de selección que garantizaran la pluralidad de oferentes, la libre concurrencia y la selección objetiva para satisfacer intereses particulares. Lo anterior muy seguramente desembocará en hallazgos con incidencia penal, disciplinaria, de responsabilidad fiscal y posibles acciones de repetición, estas dos últimas, por lo general, suelen confundirse, pero de esto nos manifestaremos en un próximo artículo. Por ahora, insistiremos en que materialmente la problemática es un fenómeno de conducta y no de normativa.

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