¿Dificultades en la previsibilidad del riesgo previsible?

Luis Carlos Pineda Téllez
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario

En el año 2023, el Consejo de Estado[1] resolvió a favor de la Gobernación del Quindío una controversia contractual, al considerar que el contratista tenía asignado un riesgo altamente previsible de índole económico “variación de la divisa”, el cual no gestionó, no advirtió, ni solicitó en su debida oportunidad, por lo que no se accedió a la millonaria compensación de recursos del contrato a través del medio de control.

La decisión podría pasar desapercibida, más allá de las partes, de no ser por el destacado análisis de la figura del riesgo previsible que hace varios años no se advertía en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en tratándose de riesgo cambiario, fenómeno muy probable en los últimos años, pero poco advertido y estudiado como riesgo latente en los procesos contractuales.

Con una incorporación tardía en la legislación de nuestro país, nace el riesgo previsible en contratación estatal (Ley 1150 de 2007, art. 4º), encontrando un significativo respaldo como política pública a través del Conpes 3714 de diciembre de 2011 “del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública” y su consolidación como institución jurídica en el derogado Decreto 734 de 2012, que permitió en su momento definirlo como “aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos”.

Varias reflexiones y cuestionamientos se suscitan de cara a la efectividad en la aplicabilidad de la previsión en materia contractual, pues en un ideal de circunstancias implicaría que en el desarrollo del objeto contractual no se presenten situaciones que afecten su cumplimiento y, en caso excepcional de que se manifiesten, supondría que los factores de riesgo hayan sido advertidos desde los estudios previos a fin de lograr su debida mitigación y tratamiento.

Ahora bien, en el mercado jurídico colombiano, muy a pesar del terreno que han conquistado las tendencias solucionadoras y preventivas como el due diligence, el compliance o servicios jurídicos prepagados no se advierte un tratamiento de rigor en el entendimiento de la institución del riesgo previsible, quedando en el arbitrio judicial y de manera póstuma, su estudio y análisis a través del escenario de las controversias contractuales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego de 32 años de vigencia de la Ley 80 de 1993 y con las persistentes y crónicas dificultades en la actividad contractual, vale la pena resaltar si la política del riesgo previsible se ha convertido en una simple y acartonada matriz para atender la formalidad de los documentos contractuales exigidos por el estatuto de contratación o como un verdadero instrumento de administración del riesgo previsible a fin de garantizar el cumplimiento en igualdad de condiciones del objeto contractual.

Debemos entender que en materia contractual además del “riesgo previsible” se presentan las siguientes tipologías que guardan celosamente distancia con la previsibilidad y que se han venido incorporando erróneamente en los contratos:

- Riesgos generados por malas prácticas.

- Riesgos por obligaciones contingentes.

- Riesgos cubiertos en el régimen de garantías.

- Riesgos imprevisibles.

En ese entendido, no son riesgos previsibles:

- El incumplimiento total o parcial del contrato.

- Los hechos derivados de la responsabilidad extracontractual, que se encuentren cubiertos mediante garantías especiales.

- Los que corresponden a la teoría de la imprevisión, los cuales escapan de la definición de riesgo previsible.

- Las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, caso en el cual deberá cederse el respectivo contrato, renunciar a su ejecución o ceder su participación a un tercero según corresponda.

Por el contrario, constituye riesgo previsible en nuestro ordenamiento los (i) riesgos económicos, (ii) riesgos sociales o políticos, (iii) riesgos operacionales, (iv) riesgos financieros, (v) riesgos regulatorios, (vi) riesgos de la naturaleza, (vii) riesgos ambientales, (viii) riesgos tecnológicos.

Determinar con rigor el riesgo previsible es una gran responsabilidad de la comunidad jurídica, en especial de quienes operan e intervienen en los procesos contractuales del Estado colombiano y facilitan el acceso de todos los ciudadanos a la oferta de servicios públicos estatales.

Necesario dar una prioridad al contenido y propósitos de la política pública más allá de la compleja matriz de 23 campos horizontales que en su momento y con muy buenas intenciones presentó Colombia Compra Eficiente, pero que, en la práctica, por atender la forma descuida la finalidad de lograr un equilibrio entre las partes del contrato para permitir una correcta ejecución del objeto.  

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