Explorando mecanismos contractuales de resolución alternativa de conflictos: ‘dispute boards’ (I)

Miguel Lozano Salazar
Foreign Associate de Clyde & Co.

En Colombia, estamos acostumbrados a escuchar una y otra vez acerca de las bondades de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC). Desde que permiten resolver las disputas de manera directa entre las partes, como es el caso de la conciliación y la amigable composición (así sea a través de la designación de un tercero), hasta que brindan una solución más pronta y un mayor grado de especialidad de las personas a quienes se les encomienda poner fin a controversia, como ocurre con el arbitraje. No es gratuito que con la expedición de la Ley 2220 del 2022, se buscara fortalecer la conciliación, tanto extrajudicial como judicial.

Sin embargo, los MARC no se agotan en la conciliación, la amigable composición y el arbitraje. En realidad, existen otros mecanismos de naturaleza contractual que tienen por finalidad la adjudicación de las disputas, como es el caso de las comisiones de resolución de conflictos o dispute boards, ampliamente usadas en los contratos de construcción o infraestructura. Aunque poco comunes al derecho nacional, las comisiones de resolución de conflictos no son una creación nueva. Por el contrario, sus primeros antecedentes se ubican en la construcción de la represa Boundary en el estado de Washington (EE UU). Pero, ¿qué hace especial a las comisiones de resolución de conflictos?

Lo primero que hace especial a las comisiones de resolución de conflictos es que se trata de un mecanismo contractual en el que se crea un panel usualmente compuesto de tres miembros, dos que cuentan con conocimientos técnicos (de ingeniería cuando se trata de contratos de construcción) y un tercero que es abogado y quien suele presidir la comisión. Por supuesto, cuando los proyectos no son de grandes dimensiones, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y el Banco Mundial recomiendan que la comisión esté compuesta por una sola persona.

En segundo lugar, a diferencia de los demás MARC comunes a Colombia, las comisiones de resolución se constituyen desde el inicio de la ejecución del contrato. Es decir, no operan únicamente con posterioridad al surgimiento de una disputa, sino que cumplen un rol activo durante la ejecución del contrato, lo que les permite tener un conocimiento más cercano de la obra y su desarrollo.

Tercero, su misión solo se agota con la finalización del plazo del contrato, a no ser que las partes pacten otra cosa. Esto permite a la comisión conocer de manera ininterrumpida de las disputas que surjan durante la ejecución del contrato, tener competencia sobre ellas y resolver de fondo mediante decisiones que son vinculantes para las partes, al menos cuando se trata de comisiones permanentes. Por lo tanto, cuando la comisión profiere una decisión, esta es final y vinculante a no ser que una de las partes la controvierta dentro del plazo previsto en el contrato, en cuyo caso la decisión final recaerá en un tribunal arbitral. Aquí el proceso se vuelve un tanto difuso en la medida en que, en algunas jurisdicciones no familiarizadas con las comisiones de resolución de conflictos, como Colombia, cuando una decisión de la comisión es discutida por una de las partes suele entenderse que esta pierde fuerza vinculante y solo un tribunal arbitral tendría competencia para revisar de fondo la disputa.

Esta es una creencia equivocada, al menos en el plano internacional. A modo de ejemplo, en un memorando aclaratorio, FIDIC precisó que las decisiones vinculantes de las comisiones de resolución de conflictos, pero no finales, pueden ser exigibles por la otra parte[1]. Este memorando se vio reflejado en la modificación a la redacción de los contratos estándar en sus diferentes versiones[2]. En el caso de Colombia, la decisión podría ser exigible vía un proceso ejecutivo, siempre y cuando se den las condiciones para la existencia de un título ejecutivo.

Pero no solo FIDIC ha tratado de aclarar el carácter vinculante de las decisiones que profieran las comisiones de resolución de conflicto. Otro ejemplo reciente ha sido la adopción del Reglamento sobre Comisiones de Resolución de Controversias por The Chartered Institute of Arbitrators, en Londres. Concretamente, el artículo 4.5 del Reglamento le asigna a la decisión de la comisión un carácter vinculante incluso en el escenario en el que haya sido disputada por una de las partes, quien seguirá obligada a cumplir hasta tanto se profiera una decisión final por un tribunal arbitral. Es decir, en el peor de los escenarios, la decisión de la comisión debe entenderse como transitoriamente vinculante y sujeta a la decisión final del tribunal arbitral. Esto, por supuesto, no impide que la decisión sea ejecutada y cumplida.

Por último, además de reducir los costos derivados de controversias a las partes debido al procedimiento que se adelanta incluso durante la ejecución del contrato que facilita el trámite arbitral posterior, las comisiones de resolución de controversias constituyen un MARC de naturaleza escalada. Por lo tanto, acudir a la comisión es obligatorio para las partes si luego pretenden ventilar sus disputas por vía del arbitraje. Aquí la naturaleza de las comisiones se vuelve problemática en el ordenamiento jurídico colombiano, en particular por el contenido el artículo 13 del Código General del Proceso, que prohíbe someter el acceso a la administración de justicia al agotamiento de requisitos de procedibilidad de naturaleza contractual. De ahí que este tipo de cláusulas tengan más éxito en contratos internacionales de infraestructura y en disputas que sean dirimidas finalmente por tribunales arbitrales.

Estos obstáculos nos muestran que contrario a la pretensión de fortalecer los MARC en Colombia, en realidad estos siguen siendo todavía muy poco utilizados, mientras que la vía judicial tradicional sigue siendo la regla, a pesar de estar ampliamente congestionada. Mientras que contratos internacionales de construcción al menos pueden ventilar sus diferencias en arbitrajes internacionales, tal vez sea tiempo para que se flexibilicen más algunas reglas procesales en nuestro país, pues limitan el ejercicio y finalidad de los MARC tradicionales, así como otros de creación contractual que pueden fortalecer la solución prejudicial de los conflictos. 

Bibliografía

Dispute Boards - Global Arbitration Review

International Construction Arbitration Lecture Series - King's College London (kcl.ac.uk)

2024 Dispute Boards International Survey - King's College London (kcl.ac.uk)

2024-roadshow-project-portfolio.pdf - Google Drive

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