¿Por qué tanto miedo?

Ramiro Bejarano Guzmán

Profesor de Derecho Procesal de las universidades de los Andes y Externado de Colombia

Los pasillos del arbitraje se sacudieron con la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado (C. E.), del pasado 11 de octubre (Rad. 13001-23-31-000-2005-01670-01 (39.798), que concluyó: “la Rama Judicial sí está legitimada formal y materialmente en la causa para responder por los posibles errores jurisdiccionales contenidos en laudos arbitrales”. Temblaron muchos árbitros, porque la citada providencia señaló que, de ser condenado el Estado por sus yerros, este debe repetir patrimonialmente contra ellos.

¡Quién dijo miedo! La comunidad arbitral cerró filas para descalificar la sentencia y en la antesala de la navidad se convocó un foro por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que disertaron tres distinguidos e ilustrados gladiadores del arbitraje, quienes, en la comodidad de que no había voces disidentes, por unanimidad concluyeron que el Estado no puede responder por errores judiciales de los árbitros, porque ellos no son sus agentes.

Opino lo contrario. Comparto la decisión del C. E., y no creo que el arbitraje esté en peligro ni amenazada su independencia. Estimo insostenible el argumento de que los árbitros puedan resultar intimidados, pues, por el contrario, este fallo tiene propósito sano en cuanto pone más ojos a vigilar a quienes como los árbitros administran justicia prácticamente sin controles. No hay razón para tanto pánico, semejante al que se armó cuando el artículo 15 de la Ley 1563 del 2012 impuso a los árbitros el deber de información, el cual fue atacado visceralmente, sin éxito, en la Corte Constitucional, porque hubo quienes lo consideraban violatorio al derecho al trabajo.

Los artículos 65 y 74 de la Ley 270 de 1996 respaldan la decisión del C. E., sustentada, además, en argumentos como el de que “sostener que los árbitros no comprometen la responsabilidad del Estado con el ejercicio de jurisdiccional (sic) implica desconocer que la administración de justicia es una función estatal y que la justicia se administra ‘en nombre de la República de Colombia’, incluso cuando se trata de un laudo arbitral”. Comparto igualmente la conclusión de que “los árbitros se equiparan a “agentes estatales” para los efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 270 de 1996”, porque “la justicia, como función pública ejercida por servidores públicos o por particulares es una sola y está a cargo del Estado solo que la Constitución y la ley excepcionalmente autorizan que la impartan particulares, pero, en su nombre y representación (...) la actuación desplegada por los árbitros no constituye una función de naturaleza privada sino pública, en nombre del Estado”.

Discrepo sí del C. E. por no haber advertido que la Rama Judicial no solamente puede llamar en garantía a los árbitros, sino a los centros de arbitraje, al menos en los arbitrajes institucionales, porque, contrario a la aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez, el Estado, a través del Ministerio de Justicia, sí los controla, vigila y sanciona.

Quienes recibieron a pedradas esta decisión han esgrimido razones inteligentes pero emotivas, como meter en un mismo bolso tribunales domésticos e internacionales, sin que la providencia se hubiese referido a los últimos. Sostener, por ejemplo, que las partes renuncian a reclamar perjuicios derivados de error judicial de los árbitros, porque sometieron sus diferencias a arbitraje, es casi un dislate. No puede confundirse la controversia que enfrenta a las partes, que sí está sujeta a arbitraje, con la que surja entre una o ambas con el Estado y/o los árbitros por la reclamación de los daños derivados de un supuesto error judicial, que no está sujeta a pacto arbitral.

Tampoco es afortunado desconocer que aquí la ley y la jurisprudencia tienen definido que el arbitraje es un proceso judicial, por lo cual de nada sirve revivir su supuesta naturaleza mixta –contractual y judicial–, para defender la falacia de que por eso las decisiones arbitrales están a salvo del error judicial.

No comparto, pues, el linchamiento a esta decisión del C. E., que, por favorecer el arbitraje, merece reconocimiento.