Para efectos penales, ¿cuánto tiempo las empresas deben guardar los documentos y los papeles?

Fabio Humar Jaramillo
Abogado penalista

Soy un convencido de que la práctica penal ha derogado las disposiciones comerciales relativas a la custodia y guarda de los documentos, como lo paso a explicar.

No entro a reflexionar sobre lo que ya todos saben: que los documentos y los papeles del empresario han de guardarse, en buen estado, por 10 años. Así lo dice de manera clara el Código de Comercio, en su artículo 60, que se refuerza con la Ley 262, que señala idéntico plazo.

Luego de acaecido ese plazo, el comerciante puede destruir el documento, sin que pueda reprocharse tal cosa por ninguna autoridad o por sus contrapartes en un negocio. Desde luego, no es una obligación. Es una facultad que puede ser, o no, ejercida.

Eso es lo que dice la ley comercial. La ley penal no dice nada al respecto, pero el meollo del asunto es este: ¿qué sucede cuando una prueba exculpatoria, de aquellas que sirven para contrarrestar la imputación de la Fiscalía, corresponde a un documento con más de 10 años de antigüedad que fue destruido?

El problema de la mora judicial en Colombia, del que ya he escrito en múltiples oportunidades, hace que las investigaciones penales se lleven a cabo muchos años después de haber tenido lugar el hecho investigado.

A la mora judicial se suman los larguísimos plazos de prescripción de los delitos. Por ejemplo, la Fiscalía tiene 30 años para iniciar la acción penal por el delito de lavado de activos. En plata blanca, esto quiere decir que un evento ocurrido hoy podrá ser llevado ante la justicia penal en el 2054. Otros casos son, por ejemplo, los delitos contra la administración pública, que tiene tiempos de prescripción que pueden estar sobre los 25 años. Ni hablar del delito de no pago de tributos, que tiene una prescripción de 18 años.

Volvamos al problema, valiéndonos del ejemplo de lavado de activos: supongamos que la Fiscalía encuentra una operación mercantil que, a su juicio, constituye el delito de lavado de activos. El lapso entre la fecha de ocurrencia del evento y el inicio de la investigación de la Fiscalía puede ser de una década, más otros 5 años, al momento en que se cite al ciudadano para que rinda explicaciones.

Así, pues, el ciudadano de nuestro ejemplo tendrá que rendir explicaciones ante un fiscal, avezado en la materia, por hechos ocurridos hace 12, 15 o 18 años. Y acá llegamos al punto álgido: ¿qué pasa si la prueba exculpatoria ya no está en poder del investigado por el simple de hecho de que ya le dio de baja por cuanto han trascurrido los 10 años que estipula el Código de Comercio?

Estamos, pues, ante una tremenda encrucijada: por un lado, el ciudadano ha actuado lícitamente, amparado en la ley comercial, al destruir un documento. Por otro lado, ese documento sería la prueba reina de su defensa, por lo que ha debido conservarlo.

Varias son las preguntas que se deben plantear:

¿Puede la Fiscalía concluir, al menos indiciariamente, responsabilidad del investigado por no haber conservado el documento? O, por el contrario, ¿puede el investigado basar su defensa en el documento, que ya no existe, y debe la Fiscalía darle plena credibilidad en la medida en que fue destruido conforme a la ley?

¿Debería modificarse la ley comercial, con los obvios costos que ello implicaría?

La solución que hemos ofrecido a nuestros clientes es esta: en ciertos casos, donde se detecten situaciones que bien podrían ser escrutadas por las autoridades judiciales, en particular la penal, deben resguardase los documentos por un lapso mayor, mucho mayor.

Lo mismo ocurre, por ejemplo, con las conversaciones de sistemas de mensajería, tales como WhatsApp. Allí, por ejemplo, pueden reposar evidencias clave que no deben, bajo ninguna circunstancia, eliminarse en el plazo ya mencionado de 10 años.

Ahora bien, acá debe haber un análisis en relación con la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales al momento de iniciar procesos penales que, desde luego, no está exenta de críticas: si el ciudadano de marras ha dado de baja el documento y afirma, dentro de la investigación penal, que allí estaba la prueba exculpatoria, considero que el fiscal debe darle plena credibilidad al tal afirmación, con las implicaciones que de allí se derivan. Las razones para sostener tal cosa son dos: en primer lugar, la aplicación del principio de buena fe, que se aplica a todas las actuaciones de los ciudadanos, acorde con el artículo 83 de la Constitución.  En segundo lugar, está la actuación, conforme a derecho, del ciudadano que dio de baja el documento, ya que este se ha comportado acorde al ordenamiento jurídico, en este caso, al Código de Comercio.

En fin, el asunto no es fácil, pero no por ello se pueden dejar de lado estas recomendaciones: se deben mantener los documentos sensibles, y que podrían servir de prueba en proceso penales, por más de 10 años. Quizá 20 años sea el tiempo adecuado. Tal recomendación aplica, también, y con mucho énfasis, para las conversaciones de sistemas de mensajería tipo WhatsApp. Baste decir que no son pocos los procesos penales que han culminado con éxito por cuenta de una conversación rescatada en un teléfono que ha sido abandonado en un cajón. Para eso, claro, se requieren pericias técnicas.

Las dudas quedan sobre la mesa. Y las recomendaciones, también.   

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.

Paute en Ámbito Jurídico. 

Siga nuestro canal en WhatsApp.