Arbitraje y derecho de la competencia

José Miguel De la Calle
Socio en Garrigues

La jurisprudencia arbitral y la doctrina especializada han venido reconociendo la competencia de los tribunales de arbitraje para interpretar las normas de libre competencia. En EE UU, después de varios años de vigencia de la doctrina que señalaba que la interpretación de las normas antimonopolio estaba reservada a las autoridades (American Safety, 1968), se llegó a la posición actual, conforme a la cual se acepta la competencia general de los árbitros sobre los temas de libre competencia, considerando que prevalece la voluntad de las partes al escoger el foro (Mitsubishi Corp,1985).

En Colombia, así como en Europa (ver casos Benetton, 1999, y Ryanair, Italia, 2013), la tendencia ha sido similar. En varios laudos recientes, al amparo del principio Kompetenz Kompetenz reglado en el artículo 29 del Estatuto Arbitral, los propios tribunales se han atribuido competencia para referirse a asuntos de libre competencia conexos con la causa por decidirse, indicando expresamente que la facultad de interpretar las normas de competencia no está reservada exclusivamente a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC, ver casos Celpoint vs. Comcel (2003) y Comcel vs. Comcelulares (2006). Otros casos, incluso, han determinado la validez de pretensiones encaminadas a declarar la ineficacia y la consecuente indemnización de perjuicios de pactos contractuales que consisten en prácticas contrarias a la libre competencia (Andrés Pardo vs. Word Mangement, 2013).

En nuestro criterio, también resultaría válido que los tribunales de arbitraje declaren la nulidad absoluta de un contrato o una cláusula contractual que afecte la libre competencia en virtud de lo previsto en el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, que establece que las conductas que afecten la libre competencia se consideran de objeto ilícito y teniendo en cuenta que el Código Civil señala que el objeto ilícito produce nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez.

La competencia de los tribunales arbitrales y de los jueces ordinarios para referirse a temas de competencia no contradice la facultad de la autoridad de competencia, pues la primera se da únicamente en el contexto de las funciones temporales de los árbitros y únicamente con el fin de resolver el asunto particular que le fue deferido, mientras que la segunda se plantea desde la óptica del derecho administrativo sancionatorio y regulador.

En ese sentido, con el fin de resolver el asunto concreto con todas las herramientas de interpretación normativa, los árbitros podrían definir el mercado, declarar una posición de dominio e, incluso, y como ya se dijo, determinar la ocurrencia de una práctica contraria a la competencia. Aun así, subsisten varias preguntas por resolver, como, por ejemplo, si hay arbitrabilidad sobre los temas de competencia desleal o respecto de reclamos por daños colectivos asociados a conductas anticompetitivas. 

En competencia desleal, como en los demás temas de responsabilidad civil extracontractual, ante la ausencia de un pacto arbitral, habría que suponer que los empresarios en conflicto acepten firmar un compromiso, caso en el cual se vería viable la competencia del tribunal respectivo. El tema de una acción de grupo ante un tribunal de arbitraje en un caso de competencia, por ejemplo, por el sobreprecio de un producto de dos empresas cartelizadas, resulta más polémico, por la dificultad que conllevaría la aplicación de la Ley 472 de 1998, en concurrencia con el Estatuto Arbitral. Sin embargo, no se debe olvidar que el derecho a la competencia es un derecho colectivo y que se alzan voces como las de la Corte Suprema de California, que, en 1982, declaró que sería una gran injusticia obligar a cientos de individuos a elevar reclamaciones de forma individual, cuando se dan los elementos para una reclamación colectiva (Keating vs. Superior Court).

Por último, tampoco se debe pasar por alto que la ampliación del espectro de arbitrabilidad de la libre competencia apunta en favor del objetivo de fortalecer el private enforcement, tarea pendiente en nuestro país.

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