In crescendo: ¡los benditos fueros!

Mirna Wilches
Socia de Chapman Wilches

Políticas de mercado laborales enseñan que no es la estabilidad en el puesto de trabajo o la inamovilidad lo que permite la mejora en la competitividad laboral. Sí lo es un esquema que garantice estabilidad en la empleabilidad, mediante un plan de acción, que promueva mercados más abiertos e inclusivos a través de la creación de nuevas formas de flexibilidad y seguridad para incrementar la adaptabilidad, el empleo y la cohesión social, con protección social de los autónomos reales, de acuerdo con sus capacidades económicas y sus ingresos efectivamente percibidos, y un seguro de desempleo robusto, que además de la indemnización, le permita al empleado subsistir un tiempo más mientras accede a un nuevo empleo.

Todo esto, engranado en dos pilares fundamentales, sin los que la propuesta sería inviable: (i) la existencia de un servicio público al empleo maduro, que mantenga activo a quien quedó sin empleo, allanándole el camino para que pueda engancharse rápidamente en un nuevo empleo, y (ii) la educación integral para toda la vida, que permita que se asignen recursos para empleados no cualificados, de tal manera que estos puedan subir de nivel o adquirir nuevas habilidades acordes con las tendencias del mercado. Esas capacitaciones deberán ser hechas más a la medida de las necesidades de las compañías y su oferta.

No obstante, en Colombia la ruta es hacia el lado contrario. Cada vez más son los consabidos fueros, que rigidizan la salida de empleados de las empresas. Todos estos, sin lugar a duda, son las arras de protección de los respectivos sujetos, lo que los hace loables y necesarios para evitar su discriminación, pero esto es así, hasta que alcanzan el ejercicio abusivo y distorsionador de su espíritu.

A su lado, encontramos la presunción por discriminación desarrollada por la jurisprudencia constitucional y contenida en el proyecto de reforma laboral, que da lugar al reintegro cuando el empleador no acredite que los motivos para el despido tuvieron un sustento suficientemente razonable y objetivo, concretamente dirigido a quienes pertenecen a grupos vulnerables. Este se encuentra cabalmente desarrollado en la Sentencia SU-067 de 2023, que, retadoramente, hace una declaración en su obiter dicta, según la cual para el ejercicio de la facultad de despedir sin justa causa, se debe hacer “una valoración holística del despido y ponderar las razones aducidas tanto por el empleador como por el trabajador como motivo de desvinculación, pues el despido por razones no explícitas no autoriza per se el despido arbitrario del empleado, por lo que le corresponde al empleador tener siempre razones objetivas que justifiquen el despido”. Lo dicho es el comienzo del fin de la figura de la terminación unilateral sin justa causa, como facultad del empleador.

Como si fuera poco, próximamente entrarán en el catálogo dos nuevos fueros: el de acoso sexual laboral y el de lactancia, con la ratificación del Convenio 183 de 2000 de la OIT. El primero de los mencionados tiene la misma duración del de acoso laboral (seis meses), pero que, en caso de que se instaure por la presunta víctima, denuncia o queja ante autoridad competente, durará el término en que se defina esta, lo cual es altamente peligroso, si somos conscientes de las demoras de nuestro sistema. Adicionalmente, si pasados los seis meses la presunta víctima es despedida, habrá presunción de discriminación, y el empleador debe probar que el despido fue por razones distintas a la queja. Igual protección cobijará a quienes sirvan de testigos de estos hechos.

El segundo, que protege a la empleada lactante, decanta la garantía ya existente en nuestro ordenamiento de no despedir a la madre en ese periodo (y puede alcanzar los dos años), pero esta vez precisa que es el empleador el que debe probar que el despido no fue por razón de la lactancia, so pena de su reintegro, pues se presume la discriminación.

A la par de esta estructura de mercado laboral construida a base de fueros, nuestra economía crece cada vez menos, así como también las barreras gubernamentales para sostener y crear nuevos negocios. Tamaña coyuntura requerirá que muchas empresas deban, entre otras medidas menos favorables, reducir su planta en la búsqueda de sobrevivir. Empero, si no hay facultad para despedir libremente, ¿qué camino tendrán estas empresas?, ¿cuál quedará para la competitividad laboral de nuestro país en la región?

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Paute en Ámbito Jurídico.

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