Estabilidad jurídica y expectativas legítimas en tiempos turbulentos

Matthias Herdegen

Director de los institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn (Alemania)

Tiempos de crisis y de giros radicales presentan desafíos para la estabilidad jurídica y para las expectativas legítimas de las empresas. Tales giros amenazan la continuidad del ordenamiento jurídico, perturbando la confianza de los ciudadanos y de los inversionistas en el marco legal preexistente. Los movimientos tectónicos de la política activan así los sismógrafos del derecho constitucional y del derecho internacional para la protección de inversiones.

Vale la pena resaltar que estos dos regímenes operan con clara sinergia, ya que –como se ha venido señalando en la literatura especializada– en la protección de las expectativas legítimas de los inversionistas convergen los estándares del Estado de derecho y el derecho internacional de las inversiones. Por una parte, el constitucionalismo moderno ampara la confianza en la continuidad de la normativa y ofrece protección frente a cambios radicales, sobre todo si esos cambios tienen efectos retroactivos. Por otro lado, los tratados internacionales sobre protección de inversiones obligan a los Estados anfitriones a otorgar al inversionista extranjero un “trato justo y equitativo”, que incluye el respeto hacia sus legítimas expectativas. A pesar de muchos paralelos, el derecho constitucional y el derecho internacional de las inversiones no controlan con la misma intensidad cambios legislativos o administrativos que puedan afectar caprichosamente las expectativas de los inversionistas.

Sabemos que el capital extranjero es un venado muy ágil y más fugaz que la inversión de capitales nacionales. El solo temor que se ocasione a estos venados puede mandar toda una economía al abismo y sacudir su moneda dramáticamente hacia el piso. No es necesario mayor explicación.

Para nuestros efectos interesa, en primera línea, el derecho de las inversiones. Como muchos otros países, en los últimos años, Colombia tuvo que enfrentar toda una cadena de reclamaciones sobre la confianza legítima de los inversionistas y su erosión como consecuencia de medidas estatales. En muchos casos se trata de medidas dirigidas a proteger el medioambiente o la salud pública. Los casos “fáciles” se refieren a promesas y declaraciones del Estado anfitrión, que generan expectativas que son subsecuentemente frustradas, así como a la terminación de concesiones u otros derechos concretos –previamente otorgados– al uso de terrenos, recursos naturales o instalaciones industriales. Tales circunstancias asignan el riesgo de cambios normativos, en principio, al Estado anfitrión. Cambios normativos imprevisibles o incoherentes pueden generar responsabilidad internacional del Estado, como lo muestra el polémico y controvertido caso Eco Oro Minerals c. Colombia.

Por otro lado, informaciones nuevas y desarrollos científicos comprobados, sobre riesgos hasta ahora sobrevalorados para la salud y el medioambiente podrían legitimar al Estado para hacer cambios regulatorios, afectando expectativas previas de los inversionistas. Ningún Estado puede o debe renunciar a dar respuesta a riesgos desconocidos. Igualmente, cambios que corresponden al arsenal típico de la práctica internacional para proteger la salud pública o el medio ambiente contra riesgos reconocidos y que no afectan la rentabilidad esencial de la inversión entran, en general, en el campo de las medidas regulatorias legítimas. Esta idea encontró expresión clara en el laudo arbitral del caso Philipp Morris c. Uruguay del año 2016.

Los casos realmente espinosos resultan de giros políticos hacia un nuevo manejo de riesgos, que no se basa en información científica nueva y objetiva, sino en cambios subjetivos en la percepción del riesgo. Un caso pertinente en este contexto es el abandono de la energía nuclear en Alemania en el año 2011, que ocurrió como reacción a la catástrofe nuclear de Fukushima. Esta salida ocurrió pocos meses después de un giro político y legislativo en pro de la extensión de la operación de reactores nucleares.

Desde una perspectiva subjetiva, el accidente nuclear japonés corroboró plenamente un análisis preexistente de riesgos, en términos de una cadena de eventos que era previsible para los expertos. Lo que cambió no fue el riesgo objetivo que supone la energía nuclear, sino la percepción del riesgo en la sociedad alemana. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania justificó este giro radical en la política energética con alusiones al nuevo clima crítico en la sociedad alemana frente a las centrales nucleares, que supone una pérdida de aceptación hacia las tecnologías de alto riesgo. En el caso Vattenfall c. Alemania, un consorcio sueco presentó una reclamación contra Alemania por este cambio regulatorio, por considerarlo violatorio del Tratado sobre la Carta de la Energía. En el año 2021 se llegó a un acuerdo para descontinuar el proceso arbitral.

Los giros de la política colombiana en materias como la explotación y exploración de fuentes fósiles de energía brindarán, sin duda, una oportunidad para poner a prueba los alcances del derecho constitucional y del derecho internacional de inversiones para proteger la confianza en el marco jurídico existente. Las expectativas de actores privados no gozarán de protección absoluta y no obligan una congelación categórica de regímenes jurídicos en su favor. El Estado dispone de cierta discrecionalidad y de un margen de apreciación nueva de hechos e intereses. Por otro lado, del Estado se espera racionalidad, coherencia y consistencia. Siempre respetando objetivos legítimos. Los cambios deben estar debidamente justificados. Este estándar puede exigir un balance probo y responsable. Tal balance fomentará un clima favorable a inversiones sostenibles y durables que benefician el avance social y económico de un país.