Dos ideas sobre la preparación ética del testimonio

Maximiliano A. Aramburo C.

Abogado y profesor universitario

Con alguna frecuencia se discute en los círculos de juristas si la idea según la cual el testimonio es (o mejor, debe ser) espontáneo implica, necesariamente, la imposibilidad moral de que el abogado “prepare” al testigo. Esta idea me parece tan problemática y equivocada como la asunción contraria, según la cual no habría límite en la relación entre testigos y profesionales del Derecho. Todo tiene su punto de partida, y quizás también de llegada, en cómo se define “preparar” al testigo. La cuestión –como apunté hace algún tiempo en estas páginas– pasa por construir colectivamente el concepto de preparación ética del testigo, al cual podrían contribuir algunas normas jurídicas. A continuación, quiero compartir dos ideas preliminares al respecto.

(i) En primer lugar, desde un punto de vista ético (es decir, no me refiero al estatuto disciplinario), parece claro que un deber de quien presta servicios profesionales consiste en comprender muy bien las ventajas y las desventajas de la posición de su cliente de cara al proceso judicial que afronta, pues solo de esa manera se puede aconsejar adecuadamente y medir los riesgos: de litigación abusiva, de una decisión adversa, de sanciones, etc. Para medir riesgos y sopesar ventajas, entonces, es imprescindible conocer bien a las pruebas con las que se cuenta.

Nadie duda de que el abogado debería conocer bien los documentos que presenta: basta con repasar las normas que disciplinan este medio de prueba para concluirlo. Tampoco parece haber duda, desde la introducción del llamado dictamen pericial de parte, que la suerte del dictamen se juega en una adecuada selección de quien debe rendirlo. ¿Por qué, entonces, los temores y suspicacias sobre la preparación del testigo? ¿No se diría, en la misma línea, que el abogado no solo debe conocer bien al testigo, sino también y, sobre todo, conocer bien su relato?

Los manuales de litigación suelen advertir que quien llega al proceso judicial a “buscar” la verdad (o la versión de los hechos que favorezca a su cliente) comete un error estratégico. En línea con lo anterior, las teorías de la argumentación suelen atribuir una racionalidad predominantemente estratégica a la labor del abogado litigante, de tal manera que quien se declare satisfecho con lo que su cliente le pueda contar –y con base en ello convoque testigos con los que no se ha entrevistado– reproduce a escala el “vicio” epistémico que tiene el testimonio de oídas y, con ello, arriesga la buena salud de su caso en el momento crítico de la cirugía judicial.

(ii) Por supuesto, podrá objetarse lo dicho si se sostiene que no es lo mismo “entrevistar” que “preparar” (sobre todo si por “preparar” se entiende “aleccionar” o algo semejante). Y, en efecto, la frontera entre discutir lo que el testigo conoce e influenciar un relato puede ser porosa. Claramente es contrario a la ética alimentar en el testigo un relato “creado” ad hoc para ser vertido en un proceso judicial, a la manera de un guion. Pero no lo es repasar una y otra vez lo que el testigo sabe (para encontrar los puntos débiles del relato, por ejemplo), hacerle saber el tipo de preguntas que enfrentará o desplegar estrategias para generar su confianza. Por ejemplo, el Bar Council de Inglaterra y Gales –y existen decenas de ejemplos similares– actualiza periódicamente, desde el 2005, una guía para todos sus barristers acerca de qué es admisible como preparación a los testigos (factual y expert witnesses) a partir del deber de “actuar con honestidad e integridad”. Por supuesto, las formas propias de cada tipo de proceso –si hay declaraciones escritas previas o no, si el testigo es presentado por la contraparte, etc.– implican reglas diferenciadas.

Desde aquí, entonces, lanzo una invitación a los colegios de abogados, generalistas y especializados: comencemos juntos la discusión de unas reglas de derecho blando, a partir de la experiencia comparada, para contribuir de manera horizontal a la adecuada preparación de la prueba testimonial.