Trump, Petro y la teoría jurídica

Diego Eduardo López Medina
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes
Correo: diegolopezmedina@hotmail.com

Trump y Petro se han trabado en una dura polémica. Discuten si los “migrantes ilegales” en Estados Unidos son, sí o no, “criminales”. El debate involucra una vieja y fundamental cuestión de la teoría del derecho. Para acotar la discusión, solo tendré en cuenta el caso de migrantes que hayan entrado “ilegalmente” a Estados Unidos, pero que no tengan acusación o condena por otros delitos (la inmensa mayoría, de hecho). ¿Son ellos, específicamente, “criminales”?

La administración Trump ha asumido una posición aparentemente “positivista”. La secretaria de Prensa de la Casa Blanca, Karoline Leavitt, dijo recientemente: “Si eres un individuo, un extranjero, que ilegalmente entra a los Estados Unidos, eres, por definición, un criminal”. La “regla de reconocimiento” para esta afirmación es el artículo 1325 del título 8 del U.S. Code que establece escuetamente que un improper entry de un extranjero a Estados Unidos constituye “ofensa criminal” que tiene como consecuencia una pena civil, criminal o mixta.

Petro, en cambio, ha adoptado un tono moral más amplio que rechaza este argumento jurídico estrecho. En un post en X, manifestó que “un migrante no es un delincuente y debe ser tratado con la dignidad que un ser humano merece”. El argumento de Petro está condensado, pero podría “desempacarse” así: la movilidad humana transfronteriza en el mundo actual es fruto de dislocaciones económicas y sociales estructurales. La migración económica, por tanto, es una forma comprensible y no reprochable de responder a circunstancias de empobrecimiento y de violencia política. Los migrantes son personas que ejercen sus posibilidades humanas normales y el mero ingreso a otro país sin el llenado de sus requisitos migratorios no alcanza un nivel de reproche suficiente para que la ley lo caracterice como una “ofensa criminal”, no justifica adecuadamente su inclusión en el código penal. Habría que “humanizar”, y no “estigmatizar” o “criminalizar”, el tratamiento de los migrantes globales que no son genuinamente “culpables” de hechos genuinamente “antijurídicos”, como requiere un buen derecho penal. La tierra es, al fin y al cabo, de los humanos y los humanos la han recorrido desde tiempos inmemoriales en búsqueda de futuro.  

La crítica de Petro tiene similitud con la que el jurista socialdemócrata Gustav Radbruch lanzó a ciertos tipos penales de la época nazi que tenían como único propósito eliminar la disidencia interna y cohesionar a la nación en el esfuerzo militar (así, en la Ley de Traición de 1934, “hacer o repetir afirmaciones hostiles contra el Tercer Reich”, o en la Ley de agosto 17 de 1938 “perjudicar, por cualquier medio, el esfuerzo militar del pueblo alemán”).  Según Radbruch, esos delitos eran “órdenes legales formales”, pero constituían ejemplos perversos de una “legalidad arbitraria” que se aplicó a personas meritorias que no incurrieron en conductas que mereciesen genuino reproche moral. Algunos llaman “iusnaturalista” a esta posición, porque exige que el “delito positivizado en el Código” tenga un cierto mínimo de genuina reprochabilidad moral.

El argumento moral y económico de Petro se podría completar jurídicamente. Veamos dos posibilidades: (i) la tipicidad de la conducta (improper entry) es intolerablemente ambigua para los estándares constitucionales vigentes de cómo debe redactarse una norma penal (la doctrina de void-for-vagueness); (ii) y, en segundo lugar, una “persona sin papeles” que la policía agarre en la calle no es necesariamente un illegal migrant que haya realizado una improper entry. Una persona sin papeles es, solo eso, una persona sin papeles. El estado de derecho no puede asumir, sin violar el debido proceso, que el “indocumentado” necesariamente hizo un improper entry en Estados Unidos. Su caso exigiría “debido proceso” para poder hacer una transformación judicialmente controlada del undocumented non-citizen en criminal fellon.

El debido proceso debe examinar, por ejemplo, si la improper entry existió en realidad y si la reprochabilidad individual de la conducta no está debilitada por algún fenómeno eximente de responsabilidad penal (algunos hechos que podrían generar defensas de este tipo: olvidó los papeles, búsqueda justificada de asilo, migración bajo compulsión, trata de personas, deseo de reagrupación familiar, etc.). Un juez tendría que examinar el valor de estas “defensas” y lidiar jurídicamente con su calificación.

Pero Trump no quiere tanta discusión legalista en ese punto: quiere deportaciones masivas automáticas y para eso necesita graduar rápidamente como “criminales” a los indocumentados. Lo está haciendo desde el podio presidencial. Pero su positivismo se contradice. El mismo Trump usó todas las defensas posibles en los juicios penales donde era acusado, incluyendo el argumento constitucional del void-for-vaguenes. Para evaluar su propio caso, abandona convenientemente la perentoriedad del positivismo: él ya está condenado, pero niega que sea un criminal, es solo víctima de una justicia política “weaponizada” (sí, la palabra ya se usa mucho en español). Su secretaria de prensa no salió a decir, por ejemplo, que “quien esté condenado por un crimen es, por definición, un criminal”. Esta afirmación es analíticamente más contundente que la otra que hemos examinado y que resulta falsa, después de análisis cuidadoso: “si eres un extranjero que entra ilegalmente a Estados Unidos eres, por definición, un criminal”.  Como me dijo un buen amigo, con quien coincido: “el positivismo o el iusnaturalismo son teorías que pueden movilizarse de cualquier modo para legitimar cualquier cosa que se le ocurra a quien ostenta el poder. En sí mismas, su potencial para contener el abuso del poder es mínimo, pues pueden ser movilizadas para defender cualquier abuso.”

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias y documentos sin límites.  

Paute en Ámbito Jurídico.

Siga nuestro canal en WhatsApp.