La Constitución en los tiempos de pandemia

Matthias Herdegen

Director de los institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn (Alemania)

La pandemia del covid-19 plantea para nuestras democracias enormes retos constitucionales. Por un lado, surge la necesidad de ajustar las restricciones a las libertades del individuo a las exigencias de un control eficaz y, por otro lado, es preciso conservar un balance que respete la proporcionalidad y la coherencia de cada injerencia.

Es un desafío que desconocen los regímenes autoritarios, donde el gobierno ordena y el pueblo obedece. En contraste, la democracia permite que –inclusive frente a una pandemia– las decisiones del Estado sean objeto de cuestionamientos políticos y normativos.

Las restricciones actuales afectan la libertad de movimiento y el ejercicio sin condiciones de actividades económicas. En el caso de Alemania, un sinnúmero de demandas administrativas llevó a los tribunales, de todos los niveles jerárquicos, a pronunciarse sobre restricciones a la libertad de religión y de reunión. La justicia administrativa alemana realiza por tradición un estricto control de proporcionalidad. Ese control exige un escrutinio que, en teoría, es fácil de entender y de aplicar: la injerencia sobre una libertad fundamental debe ser idónea, necesaria y fundamentarse en un balance plausible y meridiano, entre el interés protegido y la restricción de la libertad. La pandemia, como situación extraordinaria, nos enfrenta a escenarios mucho más complejos.

Sabemos que el riesgo de una infección afecta a varios grupos de la población en diferentes grados. En la primera fase de la pandemia, prevaleció la idea de que el alto riesgo se concentraría en personas de mayor edad o de mayor vulnerabilidad física. En este contexto, algunos constitucionalistas se preguntaron, con cierta indignación, si la pandemia podía justificar intrusiones a la libertad individual de todos para proteger la vida y salud de algunos. Hubo, incluso, voces que llegaron a argumentar que la dignidad humana, como base de la autonomía individual, no solo es igual, sino superior al derecho a la vida en la jerarquía de los valores constitucionales. Considero esos argumentos extraños y poco convincentes. Siempre hemos sostenido que el derecho a la vida no se puede subordinar a ningún otro derecho fundamental y que la dignidad humana, sin vida, se convierte casi que en una mera cáscara. Inclusive, la protección de la reputación de los difuntos, que para el constitucionalismo alemán emana de la dignidad humana, ampara la confianza de quienes esperan en vida que su memoria sea respetada después de la muerte.

Un criterio bastante deferente con la ponderación de intereses que asumen los órganos competentes es la consistencia, pues no pone en duda la legitimidad de cierto tipo de restricciones, sino que solo controla su aplicación coherente. Fue así como un tribunal alemán levantó restricciones vinculadas al ingreso de personas provenientes de países calificados como “zona de riesgo”, pero cuyas tasas de contagio eran inferiores a las de Alemania.

Las demandas y exigencias a favor de servicios religiosos o de manifestaciones en contra de las restricciones decretadas dieron lugar a un escrutinio, un tanto espinoso, sobre la naturaleza y alcances de estos derechos fundamentales, como “libertades privilegiadas” o, como se diría en el lenguaje del derecho constitucional norteamericano, “preferred freedoms”. No cabe duda de que la libertad de cultos y el derecho a reunirse libremente, en público y en privado, son de la mayor importancia para un orden social pluralista. Se puede argumentar que, en momentos de crisis, que suelen presentarse como “la hora del Poder Ejecutivo”, estos derechos son imprescindibles para que tanto la reflexión ética y religiosa, como la voz de las minorías políticas, tengan resonancia.

Al mismo tiempo, el riesgo de contagio en un servicio religioso o en una manifestación política no se limita a los propios participantes, que reclaman el libre ejercicio de sus derechos fundamentales. Afecta a todos aquellos que entran en contacto con estas personas, por su propia voluntad o por accidente. Hay varias instancias en las cuales jueces generosos levantaron prohibiciones administrativas, dando luz verde a miles de manifestantes, que de manera previsible renunciaron a cualquier protección de sí mismos o de otros, rehusándose a utilizar un tapabocas. En Europa, no faltan ejemplos donde miembros de la policía, en su función de mantener el orden público, han tenido que someterse a un alto riesgo de contagio.

La pandemia no solo exige un balance entre las libertades individuales y el interés general, sino también entre intereses individuales enfrentados. En muchos países, el sistema de salud debe distribuir recursos limitados a un gran número de pacientes. Ello podría implicar dar preferencia a unos pacientes frente a otros, en razón de su edad, condiciones médicas preexistentes, entre otros (triage). Es imposible predeterminar ex ante todos los escenarios posibles. Solo es posible ofrecer una orientación normativa por criterios claves, confiando en el juicio razonable del médico responsable.

Otra problemática se refiere a la distribución de competencias entre el Gobierno y la Rama Legislativa. Es importante que nuestros parlamentos trabajen para consolidar una base legal sólida para escenarios extraordinarios, como una pandemia de alcance nacional o internacional. También es preciso que los diversos instrumentos que limitan las libertades individuales para enfrentar este fenómeno tengan el mayor grado posible de precisión. Si el legislador otorga las herramientas necesarias, el Ejecutivo no tendrá que recurrir a la declaración de estados de emergencia u otros mecanismos extraordinarios. Condicionar la aplicación de estas herramientas a situaciones claramente definidas asegura la legitimidad de la lucha contra la pandemia. Tal legislación demuestra que el manejo de una pandemia es posible en un estado constitucional de “normalidad”. Buscar un fundamento legislativo sólido es responsabilidad no solo del gobierno, sino de todos los órganos del Estado. Las grandes pandemias no son el momento para que los partidos políticos busquen darle gusto a un selecto grupo, ni persigan objetivos de corto plazo.