Pandemia y fuerza mayor
Maximiliano A. Aramburo C.
Profesor de la Universidad Eafit
Escribo esta columna el mismo día en que me entero del fallecimiento en España, donde está una parte de mis afectos, de una amiga infectada por el covid-19, el virus del encierro. Al recibir la noticia pensaba que este virus nos hizo redescubrir cada rincón de nuestras casas y aprender a ser nuestro propio Gran Hermano. También pensaba en las emociones y los afectos, en los seres queridos desperdigados por el mundo sufriendo las consecuencias vitales (o mortales) del virus antes de que las lleguemos a sufrir nosotros mismos. Y esto me llevó, quizás por deformación profesional, a pensar que a la imprevisibilidad e irresistibilidad —notas con las que nuestra jurisprudencia ha definido a la causa extraña como eximente de responsabilidad— posiblemente les ha llegado un ejemplo tristemente grandioso para redefinirse y articularse mejor con algunas causales de justificación (estado de necesidad, por ejemplo) y con otros conceptos labrados por la dogmática y la jurisprudencia. Esto cobra relevancia, en especial, en la responsabilidad contractual, pues con ocasión de la pandemia y de las medidas adoptadas para contener su expansión, alrededor del mundo el objeto de millones de contratos no se verá satisfecho o solo podrá serlo a un costo muy elevado. Más allá de la teoría de la imprevisión (sobre lo que bien valdría la pena otra columna), me referiré brevemente a la fuerza mayor.
El artículo 64 de nuestro Código Civil define como fuerza mayor o caso fortuito al evento imprevisto al que no es posible resistir. La discusión acerca de si hay diferencias entre fuerza mayor y caso fortuito carece de relevancia a estos efectos, pues todo el mundo coincide en nuestro medio en que en ambos casos se exonera de responsabilidad al deudor que no ha satisfecho la prestación a su cargo, si el evento es tanto imprevisible como irresistible (y ajeno al demandado). La pregunta entonces es si una circunstancia como la existencia del covid-19 o el conjunto de las medidas asociadas a esta pandemia, cumplen con los requisitos de la imprevisibilidad e irresistibilidad, tal como los define la jurisprudencia, para constituir causa extraña (o en su defecto una causal de justificación), si se tiene en cuenta el avance progresivo de la enfermedad que permitió prever en cuestión de semanas, a partir de lo que ocurría en otros países, los efectos que tendría en Colombia.
Parece claro que la pandemia, por sí sola, no constituye ni hecho justificativo ni causa extraña, pues son sus efectos en cada contrato en particular, dependiendo de cómo se afecte con las medidas adoptadas para combatirla, lo que determina si en efecto se ha hecho imposible el cumplimiento del contrato con efectos liberatorios para el deudor: esto hace prever innumerables pleitos en el cercano futuro. Una de las exigencias de la causa extraña implica saber si el evento que se invoca era conocido o cognoscible al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Al momento de escribir estas palabras no parece haber claridad en todo el mundo acerca de la duración y efectos de la pandemia (ni del encierro cuarentenal correlativo), o de las medidas económicas correspondientes. Por lo tanto, tampoco hay certeza acerca de los efectos jurídicos de las declaraciones de estados de excepción que limitan la movilidad, la prestación de servicios o la producción de bienes. Se prevén, sí, catastróficos efectos en la economía y el empleo, pero en casi todos los casos como consecuencia inmediata de las medidas de contención adoptadas y no de la pandemia misma. Esto parece sugerir (pero es pura especulación futurológica) que los debates jurídicos girarán alrededor del llamado “hecho del príncipe” como determinante de las imposibilidades jurídicas de satisfacer el objeto de las prestaciones obligacionales. Esto es solo un punto de partida de la discusión. Pero con él un nuevo ejemplo llegará a los manuales, esta vez de derecho probatorio: por fin hemos encontrado un caso indiscutido de hecho notorio.
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