Maternidad subrogada y enfoque de derechos

Natalia Rueda
Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

En una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, del 1º de abril de 2025, relativa a un caso de maternidad subrogada, se abordan distintos temas en relación con la ilicitud de determinadas prácticas en el contexto colombiano, que está caracterizado por la total desregulación.

El tribunal concluye, entre otras cuestiones, que la madre es la del parto –en aplicación de la legislación vigente en Colombia–, motivo por el cual su nombre no puede omitirse del registro civil de nacimiento y la sola declaración de la gestante, en cumplimiento de un acuerdo de maternidad subrogada, de no ser madre no puede nunca admitirse como fundamento para sustraerse a la responsabilidad parental. Por este motivo, la omisión de la madre del registro civil de la persona nacida atenta contra sus derechos a la identidad y a la nacionalidad, al tiempo que comporta una disposición del estado civil y de la identidad por contrato, lo que está prohibido en Colombia.

Una cuestión interesante es que se reitera que el proceso de gestación es vital en el proceso de generación de la persona, por lo que sin la mujer gestante no es posible que el proceso biológico se lleve a cabo y es necesario reconocer su importancia. Este es un discurso importante en un contexto marcado por la violencia simbólica que se produce en las narrativas que buscan justificar o promover esta práctica y que tienden a banalizar el proceso de gestación y a minimizar sus implicaciones físicas, emocionales, culturales y sociales, mediante la aceptación de un “colonialismo discursivo” que promueve el determinismo genético.

Esta sentencia también permite confirmar que, aunque la maternidad subrogada sea tolerada en Colombia, existen normas de referencia que se están desconociendo y contrariando por parte de la industria, notarios y jueces, pues actuando como convidados de piedra omiten hacer una revisión sustancial de los actos que conduzca a la verificación del cumplimiento de las normas constitucionales y legales de referencia, especialmente aquellas que aseguran el respeto de la dignidad de niñas y niños. En ese sentido, el tribunal precisa que los notarios deben atender al hecho del parto y registrar el nombre de la madre, pues solo mediante orden judicial se puede modificar ese componente.

Estos negocios tienen un enfoque adultocéntrico, centrados especialmente en los derechos de los comitentes y no en los de la persona creada. Esto lo expresa también el tribunal. Además, se confirma que el debate ha estado sesgado, bajo la idea de que “gestar no te hace madre” se olvida la situación de la persona creada bajo el amparo de esta práctica, que no conoce de transacciones económicas y quien es el objeto último de disposición, el producto. Y si bien es claro que una mujer puede no vincularse afectivamente, lo cierto es que el niño que nace solo conoce a esa mujer como madre, la separación que se pacta en el contrato le causa un trauma de efectos devastadores e irreversibles que no sana con la simple voluntad de los comitentes, pues su respuesta biológica a esa situación es el pánico y el terror de haber sido abandonado, de quedar en un contexto completamente desconocido y sin puntos de referencia ya conocidos durante la gestación.

Además, en un ejercicio sin precedentes en Colombia, el tribunal se ocupa expresamente de analizar el contrato, sus cláusulas y sus dinámicas.

Del análisis de las cláusulas se concluye que, en esos negocios, incluso aunque se califiquen como altruistas, se pacta una remuneración, lo que comporta pagar por la generación de un ser humano. Esto implica un riesgo efectivo de trata de personas, así como la cosificación y mercantilización de las personas y comporta una contrariedad a las normas imperativas o de orden público y la dignidad de los seres humanos, que son límites existentes en el ordenamiento colombiano.

Además, dice el tribunal que se instrumentaliza a mujeres pobres (como la gestante en el proceso, de la que se sabe que estaba afiliada al régimen subsidiado de salud y que había sido gestante en otro proceso). Este solo hecho exige que sea posible presumir “un estado de necesidad del que no se puede sacar provecho para satisfacer las necesidades ajenas”.

Analizando las cláusulas, se encuentran disposiciones que deshumanizan, cosifican e instrumentalizan a la mujer y limitan de manera gravosa varios de sus derechos humanos y libertades fundamentales, entre las que se destacan el libre desarrollo de la personalidad, autonomía, intimidad personal y familiar, a la salud, a la libertad y a la locomoción, así como derechos sexuales y reproductivos.

Tomando como ejemplo distintas cláusulas, el tribunal muestra que se trata de contratos asimétricos, caracterizados por un fuerte desequilibrio y en donde se limita la supuesta autonomía de la mujer. En ese sentido, mientras a ella se le limita la autonomía de una forma inadmisible en cualquier otro contexto, se pacta, por ejemplo, la exclusión de responsabilidad por cualquier daño que ella sufra “con ocasión del embarazo, parto, pérdida y/o interrupción (…) y la entrega de el/los niño(s) o niña(s) que conciba”.

Se trata, pues, de una sentencia muy bien fundamentada y que muestra algunos de los problemas de la errada interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, en particular, del alcance de la autonomía privada y las libertades, que en estos contextos se quieren mostrar como ilimitadas y ejercidas sin autorresponsabilidad.

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