La ausencia de consentimiento como elemento de la violencia sexual

La Corte Constitucional, en reciente decisión (Sentencia SU-360, del 29 de agosto de 2024, M.P. José Fernando Reyes Cuartas) abordó un tema que sigue vigente en los debates contemporáneos en el derecho penal: el consentimiento en materia sexual y su ausencia como elemento normativo del tipo de la violencia sexual.

La providencia aquí comentada inicia este estudio haciendo un relato de los instrumentos internacionales que han abordado esta problemática (Convención de Belém do Pará, Convenio de Estambul), la jurisprudencia de las cortes internacionales de Derechos Humanos y las legislaciones internas de diversos países.

En este punto, el tribunal constitucional pone de presente que todas estas manifestaciones jurídicas han concebido la falta de consentimiento como un elemento constitutivo de violencia sexual y ello ha sido el resultado de un “esfuerzo mancomunado de los Estados por superar la desigualdad histórica en la que han estado las mujeres -y los niños, las niñas y los adolescentes- en relación con la posibilidad de ejercer su libertad, integridad y formación sexuales”.

Acto seguido, la providencia llega al caso colombiano, en donde el consentimiento sexual puede entenderse como “la posibilidad de que un sujeto (incluidas las mujeres) decida su integridad corporal, el control sobre su propio cuerpo, su autodeterminación y el placer sexual. Se trata de la facultad más básica -si se quiere- de que una persona pueda disponer libremente de su cuerpo de la manera en que a bien considere”, señalando, además, que la inclusión expresa de las mujeres en esa definición se hace con miras a extirpar el ideario machista en el que sus cuerpos, vidas y/o dignidad están a merced de terceros.

Luego de estudiar consideraciones de orden moral, social, cultural, de género, simbólico y subjetivo sobre el consentimiento femenino en materia sexual, la Corte Constitucional procede a sentar su postura y hacer unificación jurisprudencial sobre la materia: el consentimiento sexual debe ser expreso, explícito, manifiesto y solo será válido si el participante ha manifestado, de forma palmaria y libre, que sí es sí. Aunado a lo anterior, las condiciones en que se dio el consentimiento deben mantenerse en todo el desarrollo del acto sexual, además que ese consentimiento es susceptible de ser revocado en cualquier momento, revocatoria que implica, primero, que no puede constituir perjuicio para quien lo revoca y, segundo, que el otro participante del acto sexual debe detener, inmediatamente, cualquier acto en ejecución. 

En consonancia con lo anterior, no puede entenderse como consentimiento en materia sexual cualquier manifestación diferente al sí, tales como el silencio, la permisividad, la quietud, la pasividad o la falta de resistencia. Esta consideración en particular ya se encuentra plasmada en el ordenamiento jurídico colombiano (L. 1719/2014, art. 18), señalándose que “el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y libre” y que “el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual”.

De esta forma, “[s]olo cuando la persona titular del bien jurídico libertad sexual aprueba y consiente cualquier acto sexual con otra persona (expresa su voluntad de manera libre, exenta de vicios y espontánea de tomar una decisión en sentido positivo en materia sexual, disponiendo libremente de lo que es su propio interés o bien jurídico)” se podrá predicar que no se está en presencia de un escenario de violencia sexual.

Para profundizar sobre el consentimiento sexual y los delitos sexuales, puede consultar el Régimen Penal Colombiano de Legis Editores (https://www.legis.com.co/regimen-penal-colombiano-de-xperta-hs/p?srsltid=AfmBOoqIcgI5lCxwBgoktNjGUo-54lfYlhdtFbjeseqEYUWQI_XUkAUC). 

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